「内容提要」我国刑法规定，刑事附带民事诉讼中将刑事赔偿作为被告人量刑的酌定情节，这一规定具有诸多弊端。本文认为刑事赔偿应当作为刑事附带民事案件中的法定量刑情节，并在对该规定进行必要性和可行性分析的基础上，提出该制度设计的初步想法。
「关键词」刑事赔偿 法定情节 酌定情节 量刑
一、问题的提出
根据我国刑法关于量刑情节的规定，刑事附带民事诉讼被告人是否赔偿被害人的经济损失并不是法院对被告人量刑的法定情节，而只是法官行使自由载量权时的一个酌定情节。也就是说，在刑事附带民事诉讼案件中，不管被告人是否赔偿了被害人的损失，都不会必然对被告人的量刑产生影响。换一个角度说，即使被告人犯罪后采取了有效赔偿措施弥补了被害人因犯罪行为受到的损失，或者说即使被告人犯罪后通过刑事赔偿的方式已经将犯罪的社会危害性降到最低限度，都不具备法定从轻处罚的条件。
笔者认为，我国刑法将刑事赔偿作为对被告人量刑的酌定情节而不是法定情节具有诸多弊端，不利于刑罚目的的充分实现。第一，不利于被告人积极赔偿被害人的损失，修复被破坏的社会关系。由于刑事赔偿不是法定从轻处罚的情节，不少被告人（或犯罪嫌疑人）对自己在赔偿被害人损失后刑事责任能否减轻心中无数，从而对赔偿被害人经济损失持消极观望的态度，导致实践中许多被告人不愿赔偿被害人的损失，甚至故意将自己的财产隐瞒或者转移，即使法院判赔，也难于执行，使法院的判决成为法律白条。第二，造成对被害人第二次伤害，不利于社会稳定和和谐社会建设。在伤害和交通肇事等大量涉及损害赔偿的案件中，被害人的身体伤害已经使他们本人及其家庭遭受巨大的创伤，如果他们连起码的医药费、丧葬费都得不到赔偿的话，将会造成对他们更加巨大的心理伤害，因为相当一部分被害人在遭受犯罪侵害后，失去经济来源，医疗费用没有着落，既流血又流泪，从而引发他们对政府和社会的不满，四处申诉和上访，成为社会不稳定因素。“一些被害人由于犯罪人的侵害得不到有效赔偿，处于孤立无援的境地，加之犯罪后果对其身心、工作、生活、家庭造成的严重影响，在客观上迫使被害人走上犯罪道路，成为加害人，对社会造成再次侵害。”何素梅：“建立刑事被害人补偿制度刍议”，《广东法学》2007年第4期，第76页。 第三，客观上为法官自由载量权的滥用提供了空间。目前，我国法官自由裁量权过大、自由裁量权被滥用的现象已经遭到社会公众的广泛质疑和不满，笔者认为，刑事赔偿没有作为法定量刑情节是原因之一。正是由于刑事赔偿没有作为法定量刑情节，使得法官对该类案件的量刑可以完全按照自己的主观意愿随意作出。被告人在这种没有法律规制的神秘莫测中等待结果，缺乏法律的保障机制，唯一的办法是加紧对法官的“活动”。一个同样性质的案件，同样是被告人赔偿了被害人的损失，但法官既可以按照酌定情节对被告人从轻甚至减轻处罚，也完全可以按照罪刑法定原则不对被告人从轻处罚。同样的案件，不同的判决，使得法律的严肃性和权威性大打折扣，从根本上动摇了法律面前人人平等的宪法原则和社会公众对法律的敬畏以及对司法公正的信仰。
二、刑事赔偿作为法定量刑情节必要性分析
第一，有利于安抚被害人及其家庭，实现刑罚一般预防的目的。众所周知，我国刑罚的主要目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防是指通过惩罚犯罪将罪犯改造成遵纪守法的公民。而一般预防则包括三个方面的内容，一是警告、威慑社会上不稳定分子，使他们不敢犯罪；二是教育和鼓励广大人民群众积极同犯罪行为作斗争；三是安抚被害人，防止其进行私人报复或走上违法犯罪自我救济道路。由此可见，安抚被害人是我国刑罚一般预防目的之一。笔者认为，刑事案件的发生往往会给被害人家庭带来一些非常现实的问题，如何让被害人及其家人尽快走出阴影，是法律的应有之义。同时，受害人因为刑事犯罪受到伤害，需要慰藉和救济，这种伤害既有物质上的，也有精神上的，有些需要物质补偿，有些需要精神抚慰，二者不能截然分离和替代。而在我国目前刑事附带民事诉讼案件中，由于刑事赔偿不是法定量刑情节，导致绝大多数被告人不愿赔偿被害人的损失，即使法院判决被告人赔偿，也绝大部分难以执行。一些被害人在遭受犯罪侵害后，失去经济来源，有的在没有办法的情况下走上违法犯罪的自我救济道路。相反，如果刑法典能够将刑事赔偿作为法定量刑情节，就能将刑事赔偿与被告人的量刑紧密联系起来，由于关系到被告人的服刑期限和适用的刑种，笔者相信绝大多数被告人或其家庭都会千方百计筹集资金来赔偿被害人的损失，从而使被害人的情绪得到平息，社会矛盾得到缓解，有利于我国刑罚安抚被害人目的的实现。[page]
第二，有利于恢复受损害的社会关系，将犯罪的社会危害性降到最低限度。犯罪学理论告诉我们，国家之所以要对犯罪进行惩罚，是因为犯罪行为具有一定的社会危害性。从社会危害性大小与量刑的关系来看，社会危害性越大，处罚越重；社会危害性越小，处罚则越轻。在刑事损害赔偿案件中，犯罪行为造成的损害后果有两个方面，一是损害了社会公共利益（或者说是国家法律的威严），二是损害了被害人的合法权益。因此，在对被告人量刑时，也应综合考虑这两个方面的因素，即应当综合考虑犯罪行为对社会公共利益损害的程度以及对被害人个人利益损害的程度。笔者认为，对于社会公共利益的损害或者说对法律威严的损害，很难在事后进行补救或修复；而对于被害人个人利益的损害，则可以通过被告人或其家人事后的积极行为在一定程度上进行补救或修复。在一个具体的刑事损害赔偿案件中，如果被告人能够通过事后的积极行为弥补被害人的损失，或者说使被害人的损失降到最低限度，并得到被害人的谅解，那么就能够在一定程度上修复该类案件中两个危害后果中的一个，就能够将该类犯罪的社会危害性降到最低限度。笔者认为，将刑事赔偿作为法定量刑情节，正是顺应了这一历史使命。因为从某一案件本身来看，既然事实已经发生，已经给当事人及社会带来了损失，那么从利益最大化的角度出发，法律在对被告人进行惩罚的同时，也给他一个改过的机会，即通过对受害人经济赔偿，降低犯罪的危害后果，达到缓解社会矛盾、恢复受损害的社会关系的目的。
第三，符合宽严相济的刑事政策，有利于实现案件法律效果和社会效果的统一。我国自20世纪80年代实行“严打”以来，从重从快已成为司法机关的惯性思维，可捕可不捕的捕了，可诉可不诉的诉了，可判可不判的判了，过于强调办案的法律效果而忽视了社会效果，一定程度上影响了社会和谐稳定。值得高兴的是，近几年来，这一问题已经引起党中央和最高司法机关的高度关注。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第三条规定，检察机关要按照构建社会主义和谐社会的要求，认识和把握宽严相济刑事司法政策在新的形势下对检察工作的重要指导意义，在对严重犯罪依法严厉打击的同时，对犯罪分子依法能争取的尽量争取，能挽救的尽量挽救，能从宽处理的尽量从宽处理，最大限度地化消极因素为积极因素，为构建社会主义和谐社会服务。笔者认为，宽严相济刑事政策的重点和精髓是实行轻缓的刑事政策，即对犯罪嫌疑人可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，努力化解犯罪人和被害人的冲突，最大限度地减少社会对立面，实现办案法律效果和社会效果的有机统一。因此，将刑事赔偿作为法定量刑情节，对已经赔偿被害人损失的被告人从轻处罚，正是构建和谐社会对于刑事司法工作的必然要求和逻辑起点，也完全符合宽严相济的刑事政策。据此，笔者认为，对于被告人认罪态度较好，积极主动赔偿被害人损失并取得被害人谅解的，人民法院可以认定犯罪行为的社会危害性已大大降低，从而作为法定量刑情节对被告人从轻处罚。
三、刑事赔偿作为法定量刑情节可行性分析
第一，刑事赔偿作为法定量刑情节具有司法解释依据。虽然我国刑法没有将刑事赔偿作为量刑的法定情节，但有关司法解释已有对于已经给予刑事赔偿的被告人可以从轻处罚的明确规定。最高人民法院原院长肖扬曾强调指出，“……积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐。”2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。笔者认为，这一司法解释在很大程度上已经将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑，即被告人对民事责任承担的情况，将会在一定程度上影响其承担刑事责任的幅度。笔者相信，如果刑法典能对此作出明确规定，则对司法实践会起到更好的指导作用。[page]
第二，国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法为我国提供了参考和借鉴。从其他国家刑事法律规定来看，很多国家都将刑事损害赔偿作为对被告人量刑的法定情节。如《德国刑法典》规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或者努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚。黄京平、张枚、莫非：“刑事和解的司法现状与制度构建”，载《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年7月版，第207页。 日本《改正刑法草案》第48条规定：必须按照犯罪的责任量定刑罚，在适用刑罚时，要考虑犯人的年龄、性格、经历及环境、犯罪的动机、方法、结果及社会影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须以有益于犯罪的抑制和犯人的改善更生为目的。其中，犯罪后的态度主要是指是否悔悟、是否努力赔偿损害和减轻其他实害。北京市怀柔区人民检察院：“刑事和解的历史源流及其理论基础”，载《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年7月版，第38页。 意大利1921年刑法规定，以履行赔偿损失作为刑罚减轻、宣告缓刑、假释的理由和条件。前苏联刑法纲要规定，犯罪人自愿赔偿损失或消除造成的损害，是减轻责任的情节之一。邵世星、刘选著：《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社2002年5月版，第12页。 笔者认为，国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法值得我们参考和借鉴。
第三，我国法学理论和司法实践已经将刑事赔偿作为量刑的法定情节。从法学理论层面来看，许多法学专家或者司法实务工作者已经认同刑事赔偿作为量刑的法定情节这一观点。如陈光中教授在其主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中第20条提出，犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。从司法实践层面来看，不论是检察机关还是法院，在司法实践中都已经将刑事赔偿作为量刑的法定情节。如最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第十二条规定，对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件，由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的，人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解，及时化解矛盾，依法从宽处理。此外，全国各级法院、检察院、公安机关、司法行政机关也相继联合出台了关于贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见，其核心内容之一便是被告人赔偿被害人损失的，可以得到从轻处罚。如2007年7月云南省法院、检察院、公安厅、司法厅联合出台的《关于在刑事执法活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见》规定，法院在审判刑事附带民事诉讼案件过程中，对于被告人真诚悔罪，积极履行损害赔偿义务，取得被害人谅解的，应当将此情形作为从轻处理的情节予以考虑。 笔者认为，鉴于实践中司法机关或者司法实务工作者已将刑事赔偿作为对被告人量刑的法定情节，与其听任其自发存在和发展，不如在刑法上明确规定，以达到法律统一正确实施的目的。
四、刑事赔偿作为法定量刑情节之制度设计
通过以上分析，笔者认为，被告人积极赔偿被害人的损失，一方面可以减轻甚至消除犯罪行为的社会危害性。另一方面，犯罪的物质的或非物质的后果的减轻，降低了处罚的必要性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，行为人没有继续犯罪的动向，可以对他施加相对较轻的刑事处罚。既然赔偿损失具有主观和客观两方面的积极意义，那么在法理上，赔偿损失就应该作为量刑的一个法定从轻情节。因此，笔者建议将我国刑法关于刑事赔偿与量刑情节的关系由酌定情节提升为法定情节。具体来说，在法律制度上可以设计为：在《刑法》第四章第六十四条第一款“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”后面增加第二款，内容为：被告人或其亲属积极主动赔偿被害人经济损失，并得到被害人谅解的，人民法院在量刑时可以从轻处罚；对偶犯、未成年犯、过失犯罪或者法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的被告人，积极主动赔偿被害人损失的可以减轻或者免除处罚。笔者认为，被告人赔偿损失不但应该作为法定量刑情节，还应将其作为运用缓刑、减刑、假释的条件之一，从而建立赔偿损失与刑事责任的长期联系，随时发挥赔偿损失的激励功能，使得犯罪人能随时关注对被害人的赔偿，将犯罪行为的社会危害降到最低限度。[page]
也许有人会对这一制度设计提出质疑，认为将刑事赔偿作为从轻处罚的法定情节，会导致有钱人凌驾于法律之上的特权，纵容有钱人犯罪，并且会导致有钱人犯罪和没钱人犯罪在刑法处罚上的不平等？笔者认为，实行该项制度并不会纵容有钱人犯罪，也不会必然导致刑罚处罚上的不平等。理由如下：第一，任何一项新制度的设计和产生，都是有利有弊，利弊并存。只要该项制度符合时代发展的要求，符合中国法治建设的需要，或者说只要利大于弊，我们就应当接受和支持它。第二，实行该项制度，对已经进行刑事赔偿的被告人并不是不处罚，只是在原有刑罚幅度内适当从轻处罚，不会纵容有钱人犯罪。第三，对已经赔偿被害人损失的被告人从轻处罚，是我国刑法罪刑法定原则和罪刑相适用原则的题中应有之义，不会导致刑罚处罚上的不平等。相反，如果对于积极主动赔偿被害人损失的被告人不能从轻处罚，非要他们与没有给予刑事赔偿的被告人得到完全一样的刑事处罚，那才是真正的不公平。第四，该项制度设计核心内容的是对已经进行刑事赔偿的被告人“可以从轻处罚”，而不是“应当从轻处罚”，这就是说，对那些社会影响恶劣、必须予以严惩的犯罪分子，即使进行了刑事赔偿，也可以不从轻处罚。
摘自《法治论坛》第13辑
