医 疗 损 害 责 任
沙 宇 安徽益友律师事务所
[摘要] 当前医疗纠纷中存在适用法律的二元化、医疗鉴定双轨制，不仅严重浪费司法资源，而且降低了司法裁判的公信力。《中华人民共和国侵权责任法》（下简称《侵权责任法》）规定医疗损害责任，消除了医疗事故赔偿责任与医疗过错赔偿责任的差别，把医疗纠纷中适用法律二元化、司法鉴定双轨制的诉讼处理方式统一为医疗损害责任，并确定医疗损害责任为过错责任，并有条件地适用过错推定原则和无过错责任原则，有利于节约社会资源，解决医患矛盾、消除医患对立。医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，对患者造成损害时所应承担赔偿责任。
[关键词]: 医疗损害责任 过错原则 过错推定原则
国务院2002年4月4日颁布《医疗事故处理条例》并于2002年9月1日正式实施，随后卫生部制定《医疗事故分级标准》（试行）和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，最高人民法院2003年1月下发《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》，自此，医疗损害方面的法律、法规虽基本健全，却出现医疗纠纷案件适用法律二元化、医疗鉴定双轨制现象。同一案件因适用不同法律途径而产生极为不同的审判结果，不仅浪费司法资源，也严重降低国家司法裁判的公信力，《侵权责任法》用“医疗损害责任”统一医疗纠纷解决方法，维护法律尊严。
一、制定医疗损害责任的必要性
（一）消除医疗事故赔偿责任与医疗过错赔偿责任的差别
因《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目、计算方法等与民法规定有很大差别，《医疗事故处理条例》对死亡赔偿金、患者评残后的护理费均没有规定，并且《医疗事故分级标准》也低于医疗过错纠纷中伤残等级评定标准，最终形成构成医疗事故的赔偿很低，而不构成医疗事故的却赔偿很高的不公平现象。如对双下肢截瘫的伤残鉴定，依照《医疗事故分级标准》仅构成二级丁等医疗事故（五级伤残），而参照《人体损伤残疾程度鉴定标准》，严重的可构成一级伤残，最轻的也构成五级伤残，同等伤残因适用法律不同而差别很大。所以国家立法机关确有必要制定统一赔偿标准，以树立国家司法裁判的公平、公正。
（二）消除医疗纠纷中举证责任的不合理性
纵观世界各国医疗损害举证责任， 很多国家司法系统都遵循“谁主张，谁举证”，即患者举证作为医疗损害举证责任的基本原则。但考虑医疗的复杂性，为保障患者权益，减轻或转换患者对医疗损害的举证责任，各国根据具体情况，在特殊情况下实行过错推定和举证责任倒置。
我国随着《侵权责任法》实施，医疗诉讼举证责任的发展进程分为三个阶段：
第一阶段、2002年3月31日前， 医疗诉讼适用“谁主张，谁举证”。因患者无法接触到医疗机构保存的病历，特别在2002年《医疗事故处理条例》出台前，医疗机构没有义务提供病历，而患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任，这对患方来说几乎是不可能完成的任务。
第二阶段、2002年4月1日～ 2010年6月30日，医疗纠纷实行举证责任倒置 。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然没有法律明确规定医疗纠纷实行举证责任倒置，但因该司法解释是最高人民法院制定的而被广泛适用于医疗诉讼，即实行举证责任倒置。医疗纠纷适用举证责任倒置近八年时间里，对举证责任倒置的理解和应用似乎更加违背立法者的本意，部分患者采取各种手段阻止医疗事故鉴定的进行，致使举证责任倒置更加“偏离正轨”。举证倒置措施的初衷是好的，确实维护患者的利益，但也带来了严重负面后果：部分患者无事也告医院，反正由医疗机构举证证明其无过错和无因果关系；也迫使部分医师本能地多做检查，留下证据保护自己，从而最终加剧了患者治病费用。 [page]
第三阶段、随着《侵权责任法》2010年7月1日实施，医疗纠纷举证责任分配更加公平、合理。《侵权责任法》第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷中，患者须就 “医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。《侵权责任法》并且有条件地实行过错推定原则和无过错原则，相比最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的过错及因果关系的双推定原则，更加合理、公平。
二、医患双方主体及诊疗活动的界定
（一）、患者界定，在过去医疗活动中，医疗专指治病，所以，接受医疗服务和参与到医疗关系的另一方当事人理所当然是身患疾病而前往医疗机构接受治疗的病人。随着医学技术的发展，很多人并非为治疗疾病而前往医疗机构就医，如疾病预防、美容及保健等，医疗的内涵也不只是限于治病救人，医疗服务的内容主要包括以下四个方面：针对疾病的诊断、治疗行为，疾病预防行为（疫苗接种、健康宣传、体检）、以计划生育为目的的各种医学措施、医疗美容。所以说，医疗损害主体扩大为医疗服务接受者。
（二）、医务人员的界定
医务人员不仅包括医生、护士、药剂人员、检验化验人员等专业人员，还包括医疗机构中提供服务的其他人员及管理者。医务专业人员专指具有专业技术职称、提供具有专业技术服务的人员。但是，不具有相应职称的人员也可能构成医疗行为的实施者，如不具有专业技术职称的技术人员、不具有相应职称的医务人员、实习人员，此类人员实施医疗侵权行为，医疗机构不应因为服务提供者没有相应资格而免除赔偿责任。
（三）、医疗机构的界定
所谓医疗机构，是指依法取得医疗机构执业许可证的从事医疗服务的各类机构。根据卫生部颁布的《医疗机构管理条例实施细则》第三条规定： 医疗机构的类别包含以下种类: (一)综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院: (二)妇幼保健院: (四)疗养院: (五)综合门珍部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部: (六)诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站: (七)村卫生室(所): (八)急救中心、急救站:(九)临床检验中心: (十)专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站: (十一)护理院、护理站:(十二)其他诊疗机构。
（四）、诊疗活动的界定
随着医学技术的发展，“诊疗活动”不再局限于疾病治疗活动。医疗活动是指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业知识、食品设备、药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。
三、医疗机构与医务人员的关系
医疗机构对于医务人员在诊疗活动中的过错行为承担替代责任。所谓替代责任，是指责任人为他人行为和自己管理以外的物件所致损害负有的侵权责任。替代责任分为两种，即对人的替代责任和对物的替代责任，对他人行为负责即对人的替代责任，包括国家赔偿责任、法人侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任以及无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人责任等。对物的替代责任，就是物件致害责任、动物致害责任等。替代责任是特殊的侵权责任形态，须有法律的明确规定。替代责任的特点是，（1）替代责任人与致害人之间须有特定关系，表现为隶属、雇佣、监护、代理等特定身份关系（2）替代责任人应处于特定地位。这种特定地位表现为责任人对致害人具有支配性质的地位（3）致害人应处于特定状态，即被支配状态。替代责任表现为加害人与责任人的分离，加害人与责任人不是同一人，实施侵害行为的人并不直接承担侵权责任。在医疗损害责任中，医疗损害的实施者是医务人员、医疗服务人员，而医疗损害责任的承担者则是医疗机构。 [page]
四、 医疗损害责任的归责原则
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。而《侵权责任法》中关于医疗损害责任实行多重归责体系：（1）对于医疗技术损害赔偿适用过错责任原则（2）对于医疗伦理损害适用过错推定原则（3）医疗产品损害适用无过错责任原则。
所谓医疗技术损害责任，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中未尽到注意义务，即没有为患者提供符合当时的诊疗技术水平的诊疗服务而产生的损害赔偿责任。医疗技术损害责任实行过错责任，由受害人举证证明医疗机构存在过错。《侵权责任法》第五十七条规定：“ 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。医疗过失应根据当时的医疗水平、同时参考医疗机构所在地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的高度注意义务。医务人员违反注意义务的情形包括：（1）违反医疗行为中不良后果的预见义务，（2）违反医疗活动中不良后果的回避义务，（3）违反医疗活动的转医义务。医疗损害过错责任构成要件：1、医疗机构和医疗人员的行为，2、患者的损害，3、医疗机构和医疗人员的过错，4、诊疗行为和损害后果之间的因果关系。也就是说，在诊疗活动中如果患者受到损害，如无特别规定，须证明医疗机构及医务人员有过错及其损害与该过错行为之间存在因果关系，才能要求医疗机构承担赔偿责任。
医疗伦理损害适用过错推定原则，即是医务人员在诊疗活动中未尽告知义务导致患者丧失选择权而发生的损害赔偿责任。过错推定原则，是指受害人证明因行为人的行为而遭到损害，且二者之间具有因果关系，即可要求行为人承担赔偿责任，而无须证明行为人主观上存在过错。推定行为人主观上有过错是基于法律规定，即行为人违反法律相关规定，便推定其有过错。医疗机构如果认为自己医疗行为没有过错，由医疗机构举证证明自己已履行法定义务，不具有医疗过失。能够证明自己没有过错的，则不承担赔偿责任；不能证明的，则承担医疗损害责任。《侵权责任法》第五十八条规定实行过错推定的三种情形：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”医疗机构违反《侵权责任法》第五十八条，只是有过错的表面特征，并不等于医疗机构存在过错，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错，即不承担医疗损害赔偿责任。
医疗产品损害责任是指由于诊疗活动中使用了有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械、血液等而导致的损害赔偿的，适用无过错责任原则。《侵权责任法》第五十九条规定 ：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险或不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。医疗损害产品责任须具备三个要件：一、产品具有缺陷；二、须有缺陷产品造成受害人损害的事实；三、缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。另根据本法第五条规定规定，医疗机构能够证明药品、消毒药剂、医疗器械、血液等具备《中华人民共和国产品质量法》第四十一条 规定情形之一的，不承担赔偿责任：（一）药品、消毒药剂、医疗器械、血液等产品未投入流通的；（二）药品、消毒药剂、医疗器械、血液等产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的国、；（三）药品、消毒药剂、医疗器械、血液等产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。， [page]
五、医疗机构减轻或免除责任的情形
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三章规定：受害人故意、不可抗力、第三人的行为等造成受害人损害的，医疗机构不承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但是，鉴于医疗损害的特殊性，除以上规定外，患者虽有损害，但具有《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款三种情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。第六十条第二款规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任”。
侵权责任法中规定的医疗机构免责与《医疗事故处理条例》规定的不承担赔偿责任不同。《医疗事故处理条例》第33条规定：“有下列情形之一的，不属于医疗事故： （一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的； （二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的； （三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的； （四）无过错输血感染造成不良后果的； （五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的； （六）因不可抗力造成不良后果的。” 同时该条例第49条规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。可见，《医疗事故条例》是确定医疗损害是否基于医疗事故，不属于医疗事故的，医疗机构就不予赔偿；而《侵权责任法》关于医疗机构免责规定是基于过错责任原则，只要有过错，医疗机构就应当相应的赔偿责任。
五、 医疗损害责任的赔偿更加合理
《医疗事故处理条例》不仅没有把死亡赔偿金、定残后的护理费列为赔偿项目，而且条例规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的，但患者或其家属得到的赔偿却比非医疗事故的少，这显然是违背法理、有失公平的。而《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。可见《侵权责任法》赔偿的范围及标准比《条例》规定的更为合理、公平。
《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，医疗纠纷应优先适用《侵权责任法》的相关规定。
总之，自《侵权行为法》2010年7月1日实施后，医疗事故损害赔偿纠纷和医疗过错侵权纠纷统一使用“医疗损害责任”的概念，结束了医疗纠纷适用法律二元化和司法鉴定双轨制现象，并且在医疗纠纷归责原则上更加合理、公正，不仅能有效促进医学科学技术的发展，而且有效节约司法资源、降低诉讼成本，提高国家司法裁判的公信力，促进社会的和谐、进步。
参考书目
1、 奚晓明、王利明：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年版。
2、 王胜明、贾东明、陈佳林：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010版。
3、 杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007版。
4、 杨立新，《常见事故赔偿专家指南》，人民法院出版社2006版。
5、 胡伟：《当前医疗损害赔偿案件法律认识误区、危害以及应对》，《民事律师实务－前沿、实务与责任》，法律出版社2006版 [page]
