【摘要】环境监测在环境损害赔偿纠纷处理中具有重要意义。现行立法基于受害人在举证能力上的不足等原因，规定了监测机构的强制监测义务。但是，立法存在明显缺陷，包括：义务主体不恰当，忽视了监测机构类型多元的现实;义务内容不完整，法律后果缺失，监测机构缺乏责任机制的约束;权利主体偏宽泛，背离了强化受害人举证能力的价值取向;司法效应不积极，淡化了法院调查收集证据的职责，等。弥补上述缺陷，首先需要改革环境监测体制，区分行政性监测和服务性监测;其次是完善强制监测义务条款，缩小权利主体，明确义务主体，扩大义务内容，增加法律责任;再次，合理分配监测费用，充实支持起诉和法律援助制度的内容;此外，通过环境信息公开制度和强化法院在环境诉讼中调查收集证据的职责，也有助于拓宽监测数据获取渠道，弥补受害人因举证能力不足而产生的维权困境。
【英文摘要】EnvironmentalMonitoringisofgreatimportanceinsettlementofdisputesofenvironmentaldamages.Thecurrentlegislationhasstipulatedthemandatorymonitoryobligationsforthemonitoringunitsconsideringofthepoorproofcapabilityofvictim.However,theobviousdefectsexistinthelaw.Thatistheobligationsubjectsarenotsuitable,neglectingthefactsthatthetypesofmonitoringunitsarevarious;thecontentsofobligationsnotcomplete;legalresultsnotdefinite,lackingcheckofresponsibilityonthemonitoringunits;therightsubjectstoobroad,divergingfromthevalueofstrengtheningtheproofcapabilityofvictims;judicialeffectnotpositive,weakeningthedutiesofthecourtstodiscoverproofandmaintainthepublicinterests.etc.Inordertomakeupfortheabove-mentioneddefects,firstlytheenvironmentalmonitoringsystemshouldberenewed,differentiatingtheadministrativemonitoringandservice-orientedmonitoring;secondly,themandatorymonitoringobligationstipulationsbeperfected,narrowingtherightsubjectscategory,definingtheobligationsubjects,broadeningobligationsandaddinglegalresponsibility;thirdly,themonitoringcostbeproperlyallocated,makingforsupportingcommencinglawsuitandlegalaid,inaddition,environmentalinformationpublicityandreinforcementofdutiesofcourttodiscoverproofsintheenvironmentalactionsmaybehelpfultomoreaccessestomonitoringdataandgetridofthedifficultiessomewhatforthevictimtobuildupproofcapability.
【关键词】环境损害赔偿;强制监测;举证能力;监测体制;司法能动
【英文关键词】Environmentaldamages;Mandatorymonitoring;Proofcapability;Monitoringsystem;Judicialactivism.
【写作年份】2009年
【正文】
在我国，随着经济社会不断发展，各种环境问题日益涌现，相应的环境损害赔偿纠纷大量发生。如何收集证据，成为处理环境纠纷尤其是通过诉讼程序处理纠纷的关键问题之一。而环境问题的最大特色在于其涉及高度的科技背景，[1]因环境问题而产生的损害赔偿纠纷也相应地具有复杂的科技特征，一般当事人很难通过自身力量收集到这样的科学证据，往往需要借助于专业的监测(鉴定)机构加以完成。如何从专业监测机构及时得到真实准确的监测数据以支持其主张，成为环境损害赔偿纠纷处理中对当事人具有胜负决定意义的问题。在此背景下，环境监测机构强制监测义务的立法规定得以产生。
一、有关强制监测义务的立法规定及其理由
环境监测，是指人们对影响人类和其他生物生存和发展的环境质量状况进行监视性测定的活动。[2]在环境问题的个案处理和司法程序中，环境监测可以理解为对有关证据、因果关系等事项的鉴定行为。
所谓强制监测义务，是指在环境污染损害赔偿纠纷的处理中，环境监测机构依据法律规定所应承担的一种法定义务，即：接受纠纷当事人的委托，为其如实提供相关监测数据。强制监测义务自首次规定于2004年修订的《固体废物污染环境防治法》中以来，已经相继在其他一些立法和文件中得到规定和体现。
(一)强制监测义务的立法规定
有关强制监测义务的规定主要涉及两部法律修正案和一个政策文件。
2004 年修订的《固体废物污染环境防治法》第七章(法律责任)第87条规定：“固体废物污染环境的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实提供有关监测数据。”该条款的内容要点包括：(1)环境监测机构强制监测义务的适用范围，适用于“固体废物污染环境的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷”中。具体范围包括两类纠纷：一是关于是否承担责任以及承担责任大小的纠纷;二是关于赔偿金额的纠纷。(2)义务的具体内容，包括：接受委托，如实提供监测数据。(3)权利主体，即前述纠纷中的当事人，包括加害人和受害人，在某些情况下，可能还包括有利害关系的第三人。
2008年修订的《水污染防治法》第七章(法律责任)第89条也规定：“因水污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实提供有关监测数据。”
另外，2009年《环境保护部规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》中第24点指出：对环境污染引起的损害赔偿纠纷，当事人委托环境监测机构提供监测数据的，环境监测机构应当接受委托。该《意见》是环境保护部的政策性文件。虽然它不是法律法规，但它对之前相关立法规定作了基本总结。在适用范围上，它从“固体废物污染”和“水污染”扩展到一般的“环境污染”，从而扩大了环境监测机构强制监测义务的应用范围。
(二)立法理由
为什么要规定环境监测机构的强制监测义务?可以从两个方面来说明，一是环境监测本身具有重要的法律意义，二是由环境监测机构提供监测数据更为合适。
一方面，环境监测本身具有重要的法律意义，主要体现在：
其一，它是实施环境管理的重要手段。环境监测是环境管理的“哨兵”、“耳目”，是环境管理的重要组成部分，是环境管理最为重要的基础性和前沿性工作。任何环境决策都离不开环境监测基础数据的支持，每一项环境管理措施的优劣成败都要依靠环境监测来验证。[3]环境监测不仅是政府实施环境管理的重要手段，也是企业开展自身环境管理的重要手段。
其二，它是加强环境执法的重要依据。我国为加强环境监督管理而建立的各项环境执法制度和措施(如环境标准、排污收费、总量控制、排污许可证、环境信息公开等)，以及对违法行为的认定和处罚(如超标、超总量、超范围排污、违规监测、污染事故等)，都涉及到技术上的指标、质和量等问题。这些都离不开环境监测提供的技术支持。[page]
其三，它是处理环境纠纷的重要保障。由于环境污染具有广泛性、深刻性、多元性与继续性等特性，导致赔偿范围诊断不易或是赔偿数额难以计算等缺失。[4]因此，作为专门鉴定的环境监测就非常必要。环境监测通过环境污染事故的监测和污染纠纷的仲裁监测，可以确定环境是否受污染、污染程度如何、受何种污染物污染等，这就为正确处理环境污染事故和污染纠纷提供技术依据。 [5]
另一方面，环境监测机构比其他机构更适合作为强制监测义务的主体，具体理由是：
首先，从当事人角度来看，受害人举证能力有限，或者双方容易对监测数据产生争议，从而无法形成权威统一的数据。目前环境污染的受害人在诉讼中最困难的问题，就是证据收集。污染监测的数据基本都掌握在环境行政管理机关和排污者手中。如果让污染受害者去收集有关的证据是非常困难的。因为受害者没有任何监测手段，即使监测，由于没有资格认定，其监测结果也不可能被法院接受。[6]
其次，从法院的角度来看，法院作为是非曲直的裁判机构，不擅长科学技术问题的判断。各级法院作为纠纷裁决机关，对那些超越于法律之外的监测数据，要求其作出精确的论断，无异于让法院进行无穷尽的科学审判，不利于纠纷的解决和当事人合法权益的保障。[7] 因此，法院也不适合调查收集和判断环境监测数据。
最后，从环保部门和环境监测机构的角度看，它有法定监测的职责并拥有技术优势，但是，环保部门往往不接受委托，或者接受委托监测后不给监测结果。[8]台湾地区亦有类似情形，因事涉高度争议，鉴定单位或机构欠缺进行鉴定的意愿。[9]
正是由于当事人专业证据举证能力的不足，法院对技术问题裁判能力的限制，而环保部门及其下属监测机构拥有较强的技术力量，于是就有了立法的上述规定。从实务部门的一些反馈来看，[10]强制监测义务规定的出台，对克服环境污染损害赔偿纠纷中当事人的举证难题，确实发挥了积极作用。
尽管如此，该规定的出台，也存在一些不足。从条文本身来看，强制监测义务的义务主体不太恰当，权利主体过于宽泛，义务内容不全面，欠缺相应的责任机制。从实施来看，该规定可能导致当事人举证能力的进一步失衡，淡化法院的调查取证职责，不利于纠纷的顺利解决，等。因此，必须完善强制监测义务条款，并同步建设相关配套制度。
二、强制监测义务的正当性反思
从立法的规定来看，强制监测义务的主体为“环境监测机构”。什么是环境监测机构?环境监测机构在性质上是行政主体还是民事主体?或者二者兼而有之?承担监测义务的主体是所有的环境监测机构，还是部分监测机构?立法条款并没有作出明确说明。而在我国，长时期以来一直存在环境监测工作性质是政府行为还是市场行为之争，环境监测工作及相关机构、人员在定位上始终处于模糊不清的状态。[11]
在实践中，我国的环境监测机构具有多样性。如果我们从纯粹技术层面把环境监测机构界定为“对环境状况进行监测的机构”，那么，根据《环境监测管理办法》第 21条的规定，环境监测机构包括三类：(1)具有监测能力的排污者;(2)环境保护部门所属环境监测机构;(3)经省级环境保护部门认定的环境监测机构。除此之外，在实践中还存在未经省级环境保护部门认定的其他环境监测机构，如其他部门、行业或者单位的环境监测机构。这些监测机构可能有的是经省级环境保护部门认定的，有的没有经过认定，但在其部门、行业或领域内也可能具有相应的监测资质和能力。[12][page]
上述监测机构中，排污者的监测行为属于企业内部环境管理行为，因而不具备对外提供监测服务的资格，被排除在强制监测义务的主体范围。而其他监测机构的法律定位并不相同。
根据《全国环境监测管理条例》第8条的规定，政府部门设置的各级环境监测站是科学技术事业单位，同时根据主管部门的授权范围，对破坏和污染环境的行为使监督和检查权力。根据该条规定，环保部门设置的环境监测机构是事业单位。《民法通则》第50条将事业单位界定为“法人”，从而使事业单位成为民法法人。 [13]但是它在主管部门授权的范围内，行使部分行政权力。在这种情况下，其实施的监测行为属于授权行政行为。主管部门与监测机构属于领导与被领导的关系，而监测机构之间上下级属于业务指导关系。[14]可见，政府部门设置的监测机构，在性质上属于事业单位，但其在某些情况下具有行政主体的属性。在中国，事业单位同时承担政府职能是常见的现象。[15]对于其他政府部门设置的监测机构，其大致也属事业单位;[16]如果是事业单位或者企业设立的，则可能是事业单位，也可能是纯粹营利性企业。这是很正常的。在中国，事业单位的法律定位绝非一种模式能够涵盖，既有行政管理性事业单位，也有社会公益性事业单位，还有生产经营性事业单位。[17]
问题是，立法中被赋予强制监测义务的监测机构指的是环保部门设置的监测机构还是所有类型的监测机构?法律条文没有明确规定。从法律解释的角度分析，在立法没有明确限制或排除某一类型监测机构的前提下，条款中强制监测义务的承担主体应当包括不同类型的所有环境监测机构。这种理解符合强制监测义务的立法初衷，即：在更大程度上方便环境损害赔偿纠纷当事人选择监测机构并获取监测数据，从而强化其举证能力。但是，法律不加区分，强行赋予不同性质的监测机构以同样的监测义务，这样规定是否妥当?
对于环保部门所属监测机构而言，它在性质上属于事业单位，同时在某些情况下行使部分行政权力，具有行政主体的属性。因此，它在某种意义上属于公法主体。在此前提下，法律可以基于社会公共利益或者特定目的的需要，要求它承担法定的职责。如，强制监测义务，可以理解为环保部门所属监测机构的公法义务。就正当性而言，这一规定不无道理。
但是，对于其他类型的监测机构，法律能否径直赋予其强制监测义务呢?从法理上讲，污染纠纷当事人和该类环境监测机构在法律上属于平等的民事主体，他们之间只能形成基于意思自治原则的民事委托关系，环境监测机构可以接受委托，也可以不接受委托。监测义务的产生，只能通过当事人与监测机构的双方合意而形成。在没有合意约定的前提下，法律强行赋予该类监测机构强制监测义务，正当性何在?
在民法上，强行要求平等主体的一方与另一方缔约，这种现象被称为 “强制缔约”。台湾学者王泽鉴先生将其解释为“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当的理由不得拒绝承诺”。[18]强制监测义务条款能否通过强制缔约理论获得正当性?试具体分析。
在现代社会的民事活动中，强制缔约现象比较普遍。[19] 根据学者的分析，强制缔约一般发生于公用事业领域，一方当事人通常拥有强大的经济实力和谈判能力，在市场中处于垄断性地位，而另一方通常处于弱者地位。原来抽象平等的当事人，已经“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。[20]如果强制缔约理论可以成为强制监测义务条款的正当性依据，那么，环境损害赔偿纠纷中的当事人真的是“弱而愚的人”吗?当事人与监测机构之间在事实上不再是“自由平等”的关系了吗?[page]
从实践来看，环境监测机构类型多样，各个监测机构并不具有市场垄断或支配地位。在这种市场环境下，当事人自由选择监测机构的机会并没有受到限制，交易双方仍然是比较平等的，自由缔约应当能够发生。更何况，作为一方当事人的加害者，其往往拥有强大的经济和技术力量，并非“弱者”。可见，监测机构与当事人之间的关系不能满足强制缔约理论的适用前提。立法出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志，来限制其自由的行为。[21]这种现象，被称为 “法律父爱主义”。善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾，构成这个概念的四个重要组成部分。[22]显然，立法用强制干预来取代契约自由，用法定义务来替换约定义务，用善良愿望假想市场实践，实质背弃了契约自由的私法自治精神。因此，法律不顾环境监测机构具体性质的不同，强行要求其他类型的监测机构承担强制监测义务，欠缺足够的正当性。
三、强制监测义务规定的形式缺陷
强制监测义务规定的形式缺陷，包括假定前提错误、权利主体过于宽泛、义务内容不完整、责任机制欠缺等等。
首先，强制监测义务规定的假定前提错误。一方面，对于行政职能性监测而言，既然属于法定行政义务，那么监测机构应当依法履行，否则会承担相应的行政责任。另一方面，对于服务性监测而言，面向市场的监测机构，出于经济利益的驱动，从“经济人”的理性出发，正常情况下应当会接受监测。更何况，目前我国环境监测机构的资金严重不足，业务经费非常困难。[23]如果能够通过提供监测服务缓解经费问题，何乐而不为?在这种情况下，法律基于“环境监测机构不愿意提供监测服务”这一虚假性前提而设计的强制监测义务，显属多余。
其次，强制监测义务的权利主体过于宽泛。众所周知，环境纠纷当事人包括污染者和受害者。法律规定强制监测义务的初衷是强化受害者的举证能力。但是，立法条文表述中使用的是“当事人”这样宽泛的概念，并非专门针对受害人。作为加害方的企业和其他单位也有可能利用该条款来要求监测机构提供监测服务。并且，加害方往往经济实力更为雄厚，社会影响更为强大，它有能力也更容易寻求到更“权威”更符合其诉讼利益的监测机构。法院往往也更倾向于采信该等监测机构提供的监测数据。这样，法律所设计的以弥补受害人举证能力不足为初衷的强制监测义务规定，在实践中完全会被强势一方的加害者利用，从而产生新的举证能力失衡现象，背离该制度设计的初衷。
第三，强制监测义务的内容残缺。它只规定了监测机构接受委托如实提供监测数据的义务，但没有规定提供监测数据的完整性要求和及时性要求。如实是对数据真实性的要求，完整是对数据全面性的要求，及时是对数据时限性的要求。这三者的侧重点是不一样的。即使可以认为，所谓“如实”，是指环境监测机构应当恪尽职守，客观地对环境状况进行监测，完整、公正地向委托人提供监测数据和结果，不能受人为因素的干扰，歪曲事实，或者提供伪造、虚假的数据。[24]这一解释将“完整性要求”纳入到“如实”义务的范畴。但是，及时性要求仍然没有规定在义务之中。这样，监测机构有可能刻意拖延监测或者提供监测数据。
第四，强制监测义务的责任机制缺失。虽然立法规定了环境监测机构的强制监测义务，但是并没有规定违反强制监测义务所产生的否定性法律后果。对于环保部门和其他政府部门设置的监测机构而言，它违反该义务，拒绝接受委托，或者提供虚假的监测数据，能否导致诉讼?如果诉讼，被告是设置监测机构的政府部门，还是监测机构本身?是民事诉讼，还是行政诉讼?如果是民事诉讼，面临的问题就会如其他性质的监测机构一样。如果是行政诉讼，谁是适格被告?如果不能产生行政诉讼，那么强制监测义务又如何得到有效保证?对于其他类型的环境监测机构，如果其违反强制监测义务规定，是否应当承担法律责任?有观点认为，违反这一义务，给当事人造成损害的，应当依照《民法通则》承担民事责任。[25]那么，承担的是违约责任还是侵权责任?具体责任形式是什么?赔偿损失还是继续履行义务?如果是赔偿损失，损失如何计算?如果是继续履行义务，监测机构即使向当事人提供了监测数据，也有可能导致当事人的举证超过举证时限，这时该怎么处理?立法对这些问题均未作出回应。法律规范中责任形式和追责机制的缺失，其结果很有可能导致监测机构回避强制监测义务。这样，强制监测义务规定在监测机构那里的实施将大打折扣，立法者期待的解决当事人举证难的美好愿望，也可能成为镜花水月。[page]
四、强制监测义务规定对法院的影响
当监测数据作为诉讼中的重要证据时，因为法律规定监测机构负有强制监测义务，监测数据的提供自然落到当事人和监测机构的身上。这种规定极易影响作为裁判机构的法院的行为。在当事人请求法院调整收集监测数据时，法院会依据该条怂恿当事人诉诸监测机构获得相关数据，而不会依申请调查收集证据，遑论依职权主动调查收集相应的证据。
这一点也得到了有关程序立法的呼应。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年)(以下简称“《证据规定》”)第17条和19条的规定，当事人在特定情况下有权申请法院调查收集证据，但是法院对当事人的申请有自由裁量权，它并没有必然义务调查收集当事人申请收集的证据。这样极有可能导致法院运用自由裁量权，对当事人的申请不予准许。更何况当事人申请法院调查取证还有一个比较苛刻的期限要求，过了这一期限，再申请法院取证几无可能。可见，程序立法也在相当程度上肯定甚至纵容法院在调查取证上消极无为的倾向。
立法对当事人举证能力的过分强调和对法院取证义务的轻描淡写，是裁判消极主义的典型体现。这种追求形式中立的消极裁判理念抹平了现实生活中当事人诉讼能力的差异。尤其是在环境诉讼中，加害人与受害人的诉讼能力在很多情况下是严重不对等的。[26]
法院的形式中立也忽略了本国的具体司法环境。我们在学习和引进发达国家所谓“先进”的司法理念和程序的时候，忘记了司法制度所植根的深厚的社会土壤，如中国普通百姓在诉讼心态上对“实质正义”的追求胜于对“形式正义”的追求。也无视司法制度所依赖的配套制度建设在本国是否成熟。比如，对于司法消极主义而言，完备的律师(取证)制度和(专家)证人制度是它重要的配套制度。而我国在这两个方面，目前都很不完善。
即使从国外实践来看，无论是英美法系体现司法消极主义的“当事人主义”，还是大陆法系体现司法能动主义的“职权主义”，两种模式既依赖司法权的被动性特征，也离不开司法能动性的发挥来加以维系。[27]即使是在司法消极主义盛行的美国，法院在环境保护事务中的作用也并不象在普通私人事务中那样消极。美国联邦法院在三个阶段的环境管制过程中都扮演了较为主动的角色。[28]纵观美国司法史，一直以来，联邦法院的能动司法促进了法律领域中的许多变革，从而为法院赢得了崇高而神圣的社会地位。
更重要的是，法院纯粹裁判的理念和做法，完全无视诉讼特别是环境损害赔偿诉讼的特点。一般而言，诉讼并不仅仅关乎“个人利益”，它同时也关乎社会公益。对此，耶林深有认识：“主张权利的人……的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益，已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益，而是任何人都感知到的极为现实、极为实际的利益。”[29]也就是说，私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机，但会产生客观公益效果。[30]特别是，由于环境污染而导致的损害赔偿诉讼不同于其他普通诉讼，当事人的诉讼行为和法院的裁判结果对社会公共利益具有更加明显的影响。在环境损害赔偿纠纷中，当事人(原告)的诉讼行为具有非常明显的正外部性(私益增进公益)，即原告的诉讼请求得到法院支持后，该裁判结果会对环境保护产生积极效应，有助于遏制污染行为的扩散和蔓延。这种效应具有普惠性，其利益超出原告的受益范围，惠及当事人以外的周边广泛的社会公众。[page]
在此情形下，法院若无视私人环境诉讼所具有的正外部性，一味追求形式中立而不顾相关证据的收集，最后导致不能追究环境损害行为的法律责任，受害人亦得不到有效救济。则该裁判无异于使法院沦为社会公益受害时在一边袖手旁观的“看客”甚至间接的“纵容者”，进而招致“损害公共环境利益”的恶名，从而使其“社会公平正义化身”的形象大打折扣。显然，这样的潜在负面后果并非法院所愿乐见。
另外，立法以法院不擅长监测数据的判断作为赋予监测机构强制监测义务的理由之一， [31]该论证可能欠妥：一方面未加区分证据收集与证据判断的差异，另一方面可能淡化法院在收集和判断证据上的法定职责。从职能上讲，对证据真伪进行判断是法院审判的应有之义。而环境监测数据是环境损害赔偿纠纷中的重要证据，无论该证据涉及多么复杂的专业技术问题，法院都有权力并有责任进行判断。并且，法院是否具有对科学证据进行判断的能力，属于法官知识结构的问题，而不应当成为法院不进行该类证据判断的理由。法院可以通过程序审查、专家证人等制度来弥补其在科学证据判断能力上的不足。
五、完善强制监测义务规定的建议
从前面的分析已然看出，强制监测义务条款的缺陷甚为明显：义务主体不当，忽略了监测机构的多元现实;权利主体宽泛，偏离强化受害人举证能力的价值取向;义务内容残缺，责任机制缺失，对监测机构的约束有限;司法效应不积极，淡化了法院调查收集证据的职能，等。要克服这些缺陷，必须改革环境监测体制，完善强制监测义务规定，同时还需要加强其他方面的配套建设，多管齐下，共同致力于克服环境损害中受害人因举证能力不足而导致的维权困境，进而公平处理和有效化解环境损害赔偿纠纷。具体包括六个方面：
(一)改革环境监测体制
如果试图理顺强制监测义务背后相关各方错综复杂的法律关系，首要任务以及根本之道在于改革环境监测体制，区分行政职能性监测和社会服务性监测。行政职能性监测，也被称为监督性监测，社会服务性监测，也被称为服务性监测。[32]
行政职能性性监测是政府履行环境保护职能的重要技术手段，由政府部门设置的监测机构来实施，并且应当通过政府部门(主要是环保部门)授权监测机构来具体实施。社会服务性监测则是为社会有偿提供环境监测服务行为，所有具有相应监测资质的监测机构都可以提供该种服务性监测，包括政府部门设置的监测机构。而环保部门的角色主要是对各种环境监测行为的监管。这种改革的目标是，使环保部门从具体的环境监测事务中解脱出来，由直接操作者转变成间接监督者，实现政府职能的转变，真正成为环境监测的监督管理部门，当裁判员而不是当运动员。环境监测由政府职能转变成服务职能，为环境监测的市场化产业化和社会化创造了条件，使环保领域的服务体系更加完善。[33]
可喜的是，国家有关部门已经意识到改革环境监测体制的重要性，并且试图通过立法明确改革的目标。 2009年初，环境保护部负责起草的《环境监测管理条例》(征求意见稿)第55条和58条分别规定了不同的环境监测机构，从法律上将环境监测区分为行政职能性监测和社会服务性监测。其中，行政职能性监测由环保部门所属的监测机构来实施，其行为在性质上应视为环保部门授权的具体行政行为，其工作人员按公务员要求进行管理。在此意义上，环保部门所属监测机构具有行政法主体地位，负有公法义务或公共职责。这种情况下产生的监测数据，当事人可以依法申请环保部门提供。如果环保部门不依法提供，当事人可以通过行政复议或行政诉讼等方式寻求救济。而对于社会服务性监测，由其他类型监测机构提供，也可以由环保部门所属监测机构提供。在此情形下，监测机构与要求提供监测服务的当事人之间是平等的民事主体关系，监测义务基于双方的监测服务合同或者委托合同而产生。即使是环保部门所属监测机构，此时提供监测的行为也并非具体行政行为。[page]
在理顺环境监测体制之后，强制监测义务由什么监测机构承担更合适呢?显然，负有公法义务的环保部门所属监测机构承担更为合适。具体理由是：其一，也是最根本的，它享有部分行政职权和公法职责，由该公共职责可以衍生出其公法上的监测义务;其二，它属于政府全额拨款的事业单位，提供监测义务具有相应的经费保障;其三，它是专门的环境监测机构，具有足够的技术保障。当然，即使是强制监测义务，也没有改变双方平等民事主体的法律关系。一旦发生纠纷，仍按照民事纠纷的解决方式加以解决。
(二)完善强制监测义务条款
在完成环境监测体制改革的基础上，现行立法应当对强制监测义务的规定作相应的补充完善。具体包括五个方面：
其一，也是首要的，将强制监测义务的承担者明确为“环境保护主管部门所属的环境监测机构”，[34]而不是模糊规定为“环境监测机构”。这样规定，承担强制监测义务的监测机构得到进一步明确，仅限于环保部门设置的环境监测机构。其他类型的监测机构，包括其他政府部门设置的监测机构，因其立法定位主要在于社会服务性事业单位或者纯粹营利性机构，而且，其主管部门(如果有的话)，也不具有环境监测的法定职责，因此，从维护自由平等的市场秩序出发，立法不宜将这类监测机构作为强制监测义务的一般主体。
其二，完善强制监测义务的内容，将提供监测数据的完整性和时限性要求体现在监义务之中。参照《政府信息公开条例》第6条，建议规定为：“环境监测机构应当接受委托，如实、完整、及时地提供有关监测数据。”
其三，将有权要求提供监测服务的主体缩小限定为“受害人”，而不是宽泛的“当事人”。在环境纠纷中，当事人实体利益差距过大，资讯不对等、进行诉讼能力不对等，受害人处于弱势，加害人处于优势。[35]如果要求监测机构为环境纠纷的任何一方当事人提供监测服务，一方面不能体现对受害人利益的倾斜保护，不符合实质公平原则，另一方面会加重监测机构的工作压力和经济负担。因此，将有权要求提供监测服务的权利主体限定为“受害人”，而不是笼统的“当事人”，这样才能更进一步体现立法对作为弱者的受害人利益的特殊保护。否则强制监测义务条款必然导致当事人之间举证能力的进一步失衡，从而偏离强化受害人举证能力的立法初衷。
其四，明确法律责任。建议规定为：“监测机构不接受委托或者接受委托后不如实、完整、及时提供监测数据的，环保部门应当责令改正，可以并处罚款;给受害人造成损失的，还应当承担相应的民事责任。”
其五，合理分配监测费用，将强制监测义务明确规定为无偿服务或廉价服务。对此后面将作进一步分析。
通过上述五个方面的完善，新的一般性强制监测义务条款建议为：“因环境污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境保护主管部门所属环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实、完整、及时地提供有关监测数据。环境监测机构不接受委托或者接受委托后不如实、完整、及时提供监测数据的，环境保护主管部门应当责令改正，可以并处一万元以下罚款;给受害人造成损失的，还应当承担相应的民事责任。”在该规定中，强制监测的义务主体更加明确，权利主体更加合理，义务内容更加全面，义务履行更有保障，从而更有助于弥补受害人举证能力的不足。[page]
(三)合理分配监测费用
立法虽然规定了强制监测义务，但是没有对监测费用的承担作出规定。而在环境纠纷中，鉴定工作不仅在技术上有其难以克服的困难，在时间与金钱的花费上，亦相当不经济，因鉴定费用过高，当事人难以负担，甚至鉴定费用已超过求偿额。[36]因此，合理分配监测(鉴定)费用非常重要。
由于强制监测义务的承担主体是环保部门所属的环境监测机构，其具有一定的行政主体属性，负有一定的公共职责，并且其经费来源于国家全额拨款，因此它应当免费为受害人提供监测服务。或者，在不能完全实现免费监测的情况下，至少在收费上应不同于其他类型监测机构，收费标准应大大降低。对此，立法可以比照诉讼程序中有关诉讼费用减免缓交制度，通过建立监测费用减免缓交制度，保障其诉讼权益和实体权益得以实现。将监测费用减免缓交的义务主体施于环保部门所属监测机构，符合其公益事业单位的法律定位。所以，笔者认为，《环境监测管理条例》(征求意见稿)第58条对环保部门所属监测机构与其他类型监测机构在收费标准上不加区分的规定，不能体现两类监测机构性质的不同，更不符合立法规定强制监测义务以救济受害人利益的初衷。
而对于其他提供有偿监测服务的监测机构，应当按照市场交易规则，由当事人和监测机构双方协商确定费用承担。当然，为保证当事人能够得到必要的监测服务，国家可以制定一般的收费标准。[37]当然，在该标准范围内，双方可以协商确定具体金额。
(四)充实支持起诉和法律援助制度
我国已经建立了支持起诉、法律援助等制度。《水污染防治法》第88条规定：环境保护主管部门和有关社会团体可以依法支持因水污染受到损害的当事人向人民法院提起诉讼。国家鼓励法律服务机构和律师为水污染损害诉讼中的受害人提供法律援助。《固体废物污染环境防治法》第84条也作了类似规定。但是，如何支持起诉?如何提供法律援助?具体内容并不明确。环境监测制度提供了一个契机。
我们认为，在环境损害赔偿纠纷中，为受害人提供环境监测服务，是对受害人的重要支持。在这种情况下，法律应当明确规定，将提供监测服务作为支持起诉和法律援助的具体内容之一，分别纳入环保部门、司法行政部门和有关单位(包括环境监测机构、法律服务机构等)支持起诉或提供法律援助的义务范围。这样，支持起诉和法律援助制度可以获得更为具化的实施路径，从而更有利于保障受害人的合法权益。
(五)通过环境信息公开获取监测数据
监测数据是重要的环境信息。当监测数据作为政府公共环境信息的一种形态存在时，它的获得，就不必要通过委托监测机构来获取，而是可以先行通过政府信息公开渠道来获取。
依法公开政府信息是行政机关的法定义务。[38]在实践中，发生公共环境事故或突发环境事件后，环保部门会直接或者通过委托监测机构来进行环境监测并采集监测数据，并通过公共媒体等适当方式向社会公布环境监测数据等相关信息。因此，如果当事人属于该事故或事件的受害人，为了诉讼的需要，可以根据有关环境信息公开的立法规定，直接通过公共媒体等方式获取监测数据，或者请求环保部门提供相关监测数据。
《环境信息公开办法(试行)》对环境信息公开作了一般规定，但没有对环境事故中监测数据的公开作出具体规定。《环境监测管理条例》(征求意见稿)在《环境信息公开办法(试行)》的基础上有所细化，第 82条规定：“公民、法人或者其他组织申请获取环境监测信息的，由县级以上人民政府有关主管部门依照有关信息公开的法律、行政法规的规定提供。县级以上人民政府有关主管部门依申请提供环境监测信息，除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外，不得收取其他费用。收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。县级以上人民政府有关主管部门不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供环境监测信息。”[page]
上述条文，为解决环境事故受害人在监测数据的获取上处于弱势地位的问题提供了一个新的通道。这一规定如能顺利出台，将成为环境事故中受害人获取环境监测信息的重要途径和法律依据。因此，在环境损害赔偿纠纷中，当事人可以充分利用环境信息公开制度，拓宽获取监测数据的渠道，从而进一步克服监测数据不足的困难。
(六)强化环境诉讼中法院调查取证的职责
环境监测数据是一种证据类型。在调查收集该种证据时，不应当忘却法院的作用。为了弥补当事人举证能力的不足，更重要的是为了通过环境诉讼实现维护环境公共利益的目的，应强化环境诉讼中法院调查取证的职责。具体而言，法院应摒弃普通民事诉讼中在取证方面的消极态度，奉行司法能动主义，依职权主动调取相关证据。或者如有的学者主张的那样，法院负有依当事人的申请向有关机构调取证据的义务。[39]
司法能动主义(judicialactivism)，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。[40]能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济。[41]
司法能动主义是我国具体国情的客观要求。在当下中国转型期，社会矛盾非常突出，而法律本身存在的缺陷又无法充分地保障弱者和普通民众的权利。在这种情况下，如果法院毫不理会司法的社会效果，不理会现实矛盾的复杂和尖锐，机械地套用法律条文来判案，结果往往会引发更多的纠纷，给社会造成新的不稳定因素(如大量上访案件的发生)。因此，过分强调司法权的消极性甚至将其推向极端，其实既不能为社会公众认可，也无法达到司法的法律效果和社会效果的有效统一。正如吴经雄先生所言,“法官的任务，除一方面要保守，另一方面也要创造;既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑;增一分则太长，减一分则太短。”[42]在当前和今后一段时间，由于环境污染形势依然严峻，环境纠纷和环境诉讼将会维持高频发生。因此，为了更加客观公正的解决环境纠纷，防范社会矛盾激化，法院更需要具有一定的能动性，包括在取证上的积极性。
事实上，在当事人举证不能以及涉及公共利益的案件中，法院负有依职权调查收集证据的义务。对此，《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第15条均有相关规定。依据这些规定，法院负有主动取证的义务。而且如前所述，环境诉讼具有明显的正外部性，有益于其他社会公众。因此，法院积极履行该等义务，既是对当事人举证能力不足的弥补，更是对社会公共利益的保障。而立法对强制监测义务的规定，与其说是法院规避取证义务的理由，不如说是对当事人举证能力的强化和对法律真相的追求，因为在司法过程中，“我们为防止伪证所采取的一切手段，都不能使我们根据证人的证言就有把握地行事”。[43]既然当事人的证据具有局限性，那么法院调查取证就有助于更进一步接近司法实质正义。而实质正义，可能比程序正义更切合当代中国民众对司法功能的预期。
总之，为弥补受害人举证能力的不足，维护环境公益，法院应摒弃绝对的司法消极主义，实行温和的司法能动主义[44]，适当发挥司法能动性。诉讼中的司法能动性，首先要求法院在一切可能的条件下，勇敢地承担艰巨的社会责任，综合和协调不同的社会利益，推动法律不断地向前发展，成为公平与正义的化身、法律的代言人。[45]在事关公共利益的环境诉讼中，法院更应当积极调查取证，委托有相应资质的鉴定机构对有关技术问题进行鉴定，取得相关证据材料，从而弥补当事人因技术和费用原因而导致的举证能力的不足，避免案件审理结果纵容违法行为而损害公共环境利益。[page]
当然，法院收集调查的证据在效力上并不必然优于当事人提供的证据。和当事人提供的证据一样，法院调取的证据，也必须在法庭上出示，并经过双方当事人辩论质证来确定其真伪，确定证据与案件真实有无联系，联系的程度及证明力大小。证据的证明力仅依其与待证事实之间的联系程度决定，不因其由法院提供而有不同的证明力。[46]这样在保障司法能动作用有效发挥的同时，有助于避免司法权可能的滥用和偏私。
【参考文献】
[1]叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。
[2]《环境科学大辞典》，环境科学出版社1991年版，第297页。
[3]《国家环保总局有关负责人解读<环境监测管理办法>》，载于环境保护部http://www.mep.gov.cn/hjyw/200709/t20070928_109703.htm，2009年4月27日访问。
[4]陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页。
[5]韩德培主编：《环境保护法教程》(第四版)，法律出版社2003年版，第136页。
[6]王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，载于《政法论坛》，2003年第5期，第24页。
[7]孙佑海主编：《<中华人民共和国水污染防治法>解读》，中国法制出版社2008年版，第251页。
[8]王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，载于《政法论坛》，2003年第5期，第24页。
[9]叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第292页。
[10]笔者在对广东省中山市、重庆市沙坪坝区等地环保部门的调查中发现，监测机构认为强制监测义务的规定对监测机构产生了影响，监测机构一般情况下均愿意接受当事人的委托，提供监测服务。
[11]《国家环保总局有关负责人解读<环境监测管理办法>》，载于环境保护部http://www.mep.gov.cn/hjyw/200709/t20070928_109703.htm，2009年4月27日访问。
[12]需要说明的是，环保部门的“认定”并不是监测机构行为合法性的必要条件。环保部门的“认定”使得监测机构行为合法主要是指其监测数据得到环保部门的认可。有意思的是，这种合法性认可是由环保部自身的“部门规章”(《环境监测管理办法》)所规定的。据此推论，其他部门和行业的监测机构在其部门和行业内部也可以通过该部门或行业的“部门规章”而得到合法性认可。掌权者给自身赋予权力，违背了行政法治的基本理念，极易导致权力失控和权力滥用。
[13]方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革—事业单位“法人化”批判》，载于《比较法研究》，2007年第3期，第6页。
[14]《全国环境监测管理条例》第6条。
[15]方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革—事业单位“法人化”批判》，载于《比较法研究》，2007年第3期，第2页。
[16]如，《国土资源部关于加强地质环境监测工作的通知》中指出，地质环境监测机构是从事技术服务的公益性事业单位。
[17]石旭雯、任尔昕：《论我国事业单位的法律地位》，载于《法治论丛》，2007年第2期，第96页。
[18]王泽鉴：《债法原理(一)》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。
[19]梁慧星等：《中国民法典：合同编条文建议稿》(总则)，载于http://www.tianya.cn/new/TechForum/Content.asp?idItem=83&idArticle=264486，2009年4月19日访问。
[20][日]星野英一著，王闯译：《私法中的人》，中国法制出版社2004年版，第50页。
[21]参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载于《中国社会科学》，2006年第1期，[page]
[22]ThaddensMasonPope,CountingtheDragon’sTeethandClawe:TheDefinitionofHardPaternalism,20Ca.St.U.L.Rev.Spring,2004.p.659.
[23]于涛：《环境监测市场化的思考》，载于《中国环境管理干部学院学报》，2005年第3期，第35页。
[24]孙佑海主编：《<中华人民共和国水污染防治法>解读》，中国法制出版社2008年版，第253页。
[25]孙佑海主编：《<中华人民共和国水污染防治法>解读》，中国法制出版社2008年版，第253页。
[26]陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第130-131页。
[27]王建国：《社会转型过程中的司法能动论》，载于《金陵法律评论》，2007年秋季卷，第65页。
[28]王小钢：《追寻中国环境法律发展之新理论》，吉林大学2008年博士学位论文，第11-12页。
[29][德]鲁道夫·冯·耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，中国法制出版社2005年版，第53页。
[30]赵红梅著：《私法与社会法—第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第415页。
[31]孙佑海主编：《<中华人民共和国水污染防治法>解读》，中国法制出版社2008年版，第251页。
[32]胥树凡：《环境监测体制改革的探讨》，载于《中国环保产业》，2008年第3期，第33页。
[33]胥树凡：《环境监测体制改革的思考》，载于《环境保护》，2007年第10(B)期，第17页。
[34]事实上，这一建议在2004年《固体废物污染环境防治法》修订之前，就已经被洞察敏锐的学者所提出，参见王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，载于《政法论坛》，2003年第5期，第24页。
[35]陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第130-131页。
[36]叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第292页。
[37]《环境监测管理条例》(征求意见稿)第58条。
[38]《中华人民共和国政府信息公开条例》第6条。
[39]王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，载于《政法论坛》，2003年第5期，第24页。
[40]Black,HenryCampbel,lBlackLawDictionary,6thed.WestPublishCo.1990,p.847.
[41][美]克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁?》，中国政法大学出版2004年版，第3页。
[42]转引自王建国：《社会转型过程中的司法能动论》，载于《金陵法律评论》，2007年秋季卷，第64页。
[43][美]庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆1984年版，第29页。
[44]参见梁迎修：《追寻一种温和的司法能动主义》，载于《河北法学》，2008年第2期，第73页。
[45]周汉华：《论行政诉讼中的司法能动性—完善我国行政诉讼制度的理论思考》，载于《法学研究,》，1993年第2期，第31页。
[46]陈琴：《论当事人举证与人民法院调理收集证据的关系》，载于《北京科技大学学报》(社会科学版)，1999年第3期，第75页。
