「内容提要」人身损害赔偿是侵权行为法的一个重要的实践问题。50多年来，中国的人身损害赔偿 制度有了很大的发展和进步，但是对于全面保护自然人的生命权、健康权和身体权而言 ，还存在较多的问题，需要进一步改进和完善，在司法实践的操作中，人身损害赔偿的 一些赔偿项目和具体赔偿办法也需要改进和统一。在即将开始制定民法典和《侵权行为 法》的时候，认真研究人身损害赔偿的这些问题，提出改进的意见，对于制定完善的人 身损害赔偿法律制度，具有重要的意义。
「关键词」侵权行为法、生命健康权保护、侵权责任、人身损害赔偿
人身损害赔偿是侵权行为法中最具有实践性的一个问题，是
侵权损害赔偿的三种损害 赔偿类型中适用最广泛、难点和不同看法最多的一个问题。长期以来，在立法上、实践 上以及理论上对这个问题都没有很好地加以解决，致使在操作中出现了很多困难，影响 司法的统一，对人的生命权、健康权和身体权的保护也出现了不完备之处。当前恰逢制 定民法典的大好时机，借此对中国目前的人身损害赔偿制度进行研究和检讨，提出解决 的对策，建立一部完善的《侵权行为法》，其中就包括完善的人身损害赔偿制度。
一、我国人身损害赔偿制度的历史发展和现实状况
（一）我国人身损害赔偿法律制度建立的基础我国的人身损害赔偿制度是建立在法制废墟之上的。1949年，新中国建立之初，国家 立即宣布废除国民党政府的伪法统，但是，新的法律秩序尤其是民事法律制度并没有及 时建立起来，而借鉴第一个社会主义国家的法制传统又不是一蹴而就的，因此，在司法 实践中不可避免地出现适用法律的艰难境界。开始的时候，司法工作者小心翼翼地按照 旧的法律适用习惯审判案件，但是经过50年代中期“司法改革”运动的集中整顿，将旧 的司法传统彻底地从司法领域中扫地出门了。
好在50年代的社会秩序和人的思想观念都是积极向上的，发生纠纷造成人身损害的事 件不多，而且工业化程度也不高，各种工业事故和其他人身伤亡事故发生不多，人身损 害赔偿制度的不健全并没有显现出严重的问题。但是建立侵权行为法的人身损害赔偿制 度的必要性和迫切性，随着社会的进展和工业化程度的提高而逐渐地反映出来。
50年代末期，对原苏联的法制研究取得了一定的成果，在民法领域，对原苏联的民事 制度的借鉴也取得了成果。这就是借鉴原苏联的民法制度，初步形成了一个民法理论的 体系，人身损害赔偿制度也有了雏形。这就是以中央政法干部学校编撰的《中华人民共 和国民法基本问题》教科书作为代表，在实践中，几乎是按照这部教科书中的论述处理 案件。因此，在10余年间，中国的人身损害赔偿制度实际上就是一个习惯法的表现形式 ，大家约定俗成，没有任何法律的或者司法解释的根据。
最高人民法院着手解决民事审判无法可依的问题，以民事政策做出替代，试图解决实 践中的急需。但是在1963年8月28日制定的《关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见 》中，只谈到了财产权益纠纷、婚姻家庭纠纷方面的处理意见，根本就没有涉及到人身 损害赔偿问题。这一方面反映了现实中这种纠纷确实不是民事审判中的主流案件，同时 也证明在那个时代，人身权尚没有得到立法和司法的足够重视。
在所谓的“无产阶级文化大革命”中，人的权利不仅遭到蔑视，而且在“革命运动” 中，绝大多数人的人身权利受到严重的侵犯。在这样的政治形势下，民事的损害赔偿绝 不是解决人格权保护这一根本问题的“灵丹妙药”。
“文革”之后，人们痛定思痛，深感忽视乃至于蔑视人的权利尤其是人身权利的严重 后果，开始研究怎样更好地保护人身权利，尤其是作为人格的物质载体的“人身”①（ 注：即生命权、健康权和身体权，在学术上称之为物质性人格权。）。在1979年最高人 民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中的最后一部分，第一次规定了“ 赔偿问题”一节。关于人身损害赔偿问题，有以下文字：[page]
“赔偿问题，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院 应本着有利于安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的 要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需 要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭 单据给付，确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关 单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”
这一司法解释虽然在内容上有太多值得研究的地方，但它毕竟是第一次以司法解释的 形式对人身损害赔偿问题做出了实际的规定。
经过第四次全国民事审判工作会议的讨论之后，最高人民法院于1984年8月30日做出了 《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，在第九个专题中，专门规定“损害赔 偿问题”。在这一部分内容中，一共规定了一个导言和10个条文，内容还是很丰富的。 其中，有两个条文是规定侵权损害赔偿总则的内容，有两个条文是规定特殊侵权责任的 条文，这四个条文对于人身损害赔偿都是适用的；同时，还有5个条文是专门规定人身 损害赔偿的内容。可以说，在这10个条文中，就有9个条文规定了或者涉及到人身损害 赔偿问题。
据笔者在1981年进行的民事损害赔偿案件的调查研究，在一个基层法院，1977年至198 1年上半年处理的208件损害赔偿案件中，人身损害赔偿案件为197件，占总数的94.7%； 而财产损害赔偿案件仅为11件。②（注：杨立新等。关于处理民事损害赔偿案件的几个问 题[J].法学研究，1981，（6）。）看来司法实践情况与司法解释所反映的问题是一致的。
正是在这个司法解释的基础上，中国立法机关在制定《中华人民共和国民法通则》的 时候，在简短的156个条文中，用了很大的篇幅规定侵权行为法，并且对人身损害问题 做出了原则的规定。
（二）《民法通则》实施以后人身损害赔偿法律制度的发展毫无疑问，《民法通则》的公布实施，标志着中国人身损害赔偿法律制度的正式建立 ，我国关于人身损害赔偿的司法实践告别了无法可依或者依靠政策和司法解释做出判决 的时代。如前所述，《民法通则》在
侵权民事责任方面的规定，相对而言，是整部法律 中规定最为完善的法律。但是，正如同中国的《民法通则》是不健全的民事立法一样， 《民法通则》所建立的人身损害赔偿制度同样也是不够健全、不够完备的侵权损害赔偿 制度。
从严格的意义上说，在整部《民法通则》中，只有第119条是关于人身损害赔偿的规定 ，其简短的内容是：
“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助 费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 ”
这一规定在具体实施中，经过初步的实践，就检验出了其不完备性和不完善性的缺陷 .其中最简单的就是，按照这一赔偿标准计算，造成残废者的赔偿，可以赔偿几万元甚 至十几万元，但是造成死亡的，只能赔偿千余元。造成残废的损害赔偿数额远远高于造 成死亡的赔偿数额。无论在实践中还是在理论上，生命权之于人的价值都远远高于健康 权，但是依照法律处理的赔偿结果却恰恰相反。因此，人们不能不对人的生命价值产生 怀疑。另外，关于
精神损害赔偿问题，仅仅规定在侵害部分精神性人格权中可以适用， 对于侵害生命权、健康权和身体权的精神损害抚慰金赔偿问题，根本就没有规定，①（ 注：其中特别是对于身体权侵害的救济，表述不明，致使在实践中很多人都认为《民法 通则》根本就没有规定身体权及其保护。）更不要说对身体权的模糊的规定了。[page]
最高人民法院对于《民法通则》关于人身损害赔偿规定存在的不足进行了补救。在198 8年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法 通则>若干问题的意见（试行）》民事责任一节中，于第142条至147条，对维护公益而致 害、误工损失赔偿、医药治疗费赔偿、护理费赔偿、丧失劳动能力生活补助费赔偿，以 及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿，做出了规定，在一定程度上， 补充了《民法通则》关于人身损害赔偿规定的不足。但是，一是鉴于实践的深度不够， 二是人们思想解放的程度不够，人身损害赔偿中还有非常多的问题没有解决。
人们并没有满足于《民法通则》立法和最高人民法院司法解释所做出的努力，积极寻 求更好的解决办法。一些高级人民法院在这方面进行了积极的探索，但是，一方面这些 法院没有司法解释权，二是在探索上具有一定的局限性，因而没有取得预想的结果。但 是这些探索却推动了问题的解决。
在《民法通则》实施之后积极制定之中的《道路
交通事故处理办法》，是寻求解决人 身损害赔偿存在问题的第一次努力。在这部行政法规中，对解决人身损害赔偿的问题提 出了较好的办法。这就是：第一，第一次全面规定人身损害赔偿中的各项赔偿项目，规 定具体的计算办法。第二，第一次规定对于侵害生命权造成死亡的，应当赔偿死亡补偿 费。在这个法规中，对人身损害赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残 疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、 住宿费等11项赔偿项目，都详细地规定了具体的赔偿计算标准。这在中国人身损害赔偿 的发展历史上还是第一次。尽管这个法规规定的赔偿计算标准还很低，有的计算方法也 不够科学，但是在当时的历史条件下，这确实是人身损害赔偿历史上的一个重大进展。 它标志着中国人身损害赔偿制度的发展进入了一个新的时期。尤其是对死亡补偿费的规 定，是第一次规定用精神损害赔偿即精神抚慰金的方式救济人身损害，在人身损害赔偿 的发展历史上具有更为重大的意义。
该处理办法第37条第（8）项规定：“死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算 ，补偿10年。对不满16周岁的，年龄每小1岁减少1年；对70岁以上的，年龄每增加1岁 减少1年，最低均不少于5年。”
1993年，是中国立法对人身损害赔偿做出规定最多的一年。在这一年中，立法机关连 续通过了《产品质量法》和《消费者权益保护法》这两部法律，都对人身损害赔偿做出 了规定，并且有较大的进展。
1993年2月22日通过的《产品质量法》第32条规定：“因产品质量存在缺陷造成受害人 人身损害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用； 造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前扶养的人必要的生活费等费 用。”这一规定虽然简单，但是提出对造成受害人死亡的赔偿抚恤费的规定，有精神损 害赔偿的意义。这是立法第一次提出对造成死亡应当赔偿丧葬费以外的赔偿项目。
1993年10月31日立法机关通过的《消费者权益保护法》，在人身损害赔偿的立法上前 进了一大步，这就是这部法律的第41条和第42条。第41条规定的是侵害健康权的损害赔 偿：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身损害的，应当支付医 疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者 生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用”。 第42条规定的是造成死亡的赔偿：“经营者提供商品和服务，造成消费者或者其他受害 人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费 用”。在这两条规定中，第一次提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念，这在运用精神 损害赔偿救济侵害生命权和健康权损害的问题上，迈出了可喜的一步。[page]
1994年，立法机关通过了具有重要意义的《国家赔偿法》，对进一步完善人身损害赔 偿制度做出了新的规定。这就是该法的第27条规定。这一规定的新进展是：第一，对残 疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿办法第一次做出了具体规定，这就是以国家上年度职工年 平均工资作为标准，部分丧失劳动能力的赔偿10倍，全部丧失劳动能力的赔偿20倍；造 成死亡的赔偿20倍。第二，赔偿减少收入的标准，确定为国家上年度职工日平均工资， 最高额为5倍。第三，赔偿生活费的标准，是当地民政部门发放生活救济的标准，对未 成年的受害人给付至18周岁，对无劳动能力的人给付至其死亡时止。这是国家法律第一 次规定人身损害赔偿的具体计算标准和办法，虽然其适用的范围有很大限制，但是其参 考价值是十分重要的。
1995年，最高人民法院对《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》进行修 订，对人身损害赔偿问题的规定做了大量的修订工作，提出了很多好的意见，在全国第 五次民事审判工作会议上进行讨论。尽管这一修订司法解释的工作没有最终的结果，但 是在会议上的讨论和修订草案对全国人民法院的执法起到了统一思想的作用，在理论研 究上也有一定的意义。
及至20世纪最后一年，最高人民法院召开了规模宏大的全国民事审判工作会议，对民 事审判工作的执法思想进行了统一，对新世纪民事审判工作的新发展描绘了新的蓝图。 其中对人身损害赔偿的执法思想的统一，预示着中国人身损害赔偿制度将有一个新的更 大的进展。
应当补充说明的是，1991年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿 的具体规定（试行）》这一司法解释，在人身损害赔偿的具体内容上，是有很多重要规定 的，对于健全人身损害赔偿制度具有重要意义。但是，由于适用范围的限制，这个司法 解释对人身损害赔偿制度的发展没有很大的影响，因而，这样一个重要的司法解释几乎 被人们所淡忘。
（三）新世纪伊始人身损害赔偿法律制度的新进展21世纪刚刚开始，中国人身损害赔偿制度的发展就迈开了新的步伐，标志着中国人身 损害赔偿在新世纪发展的良好势头。
2001年1月10日公布、1月21日施行的最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件 若干问题的解释》，对人身损害赔偿做出了新的规定。按照这一司法解释，人身损害赔 偿的基本项目是：（1）医疗费；（2）误工费；（3）住院伙食补助费和营养费；（4）护理费； （5）残疾人生活补助费；（6）残疾用具费；（7）丧葬费；（8）死亡补助费；（9）被扶养人生 活费；（10）交通费；（11）住宿费。对于这些具体的赔偿项目，这个司法解释都规定了赔 偿计算的标准和方法。应当说，这个司法解释对人身损害赔偿的上述规定，是最高司法 机关第一次做出最全面的解释，尤其是具体内容具有实际的操作性，是一个很好的司法 解释。但是，这个司法解释有两个缺点：第一，就是适用范围的规定，是审理触电人身 损害赔偿的司法解释，具有一定的局限性，但是这一点不是太大的问题，因为触电造成 的人身损害赔偿和因其他原因造成的人身损害赔偿，在赔偿的问题上并没有很大的差别 ，因此，这个司法解释尽管是一个特定方面的人身损害赔偿司法解释，但是具有全面的 参照意义。第二，这个司法解释存在的一个重大问题，就是对人身损害赔偿中的抚慰金 赔偿，仅仅局限在造成死亡的赔偿死亡补偿费的规定上，没有向前再发展一步。这不能 不说是一个遗憾。好在接下来就有了补正的办法。
人身损害赔偿中的精神损害抚慰金赔偿，似乎就是要在精神损害赔偿的有关法律文件 中解决的。事实正是这样。2001年3月8日公布，3月10日施行的最高人民法院《关于确 定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对人身损害赔偿中的精神损害抚慰金赔 偿做出了规定。该司法解释第1条规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受侵害， 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。按照该司法解释第 9条规定，侵害自然人生命权、健康权、身体权的精神损害赔偿，为精神损害抚慰金， 共有三个种类，一是残疾赔偿金，适用于侵害健康权造成受害人残疾的场合；二是死亡 赔偿金，适用于造成受害人死亡的场合；三是精神抚慰金，适用于侵害身体权、健康权 ，但没有造成受害人残疾的情况。经过15年的理论探索和司法实践，人身损害赔偿中的 精神损害抚慰金赔偿制度，终于随着这一司法解释的公布施行而建立起来了。这是中国 人身损害赔偿制度基本完善的主要标志。尽管这一规定还有操作性不强的问题，但无疑 是一个好的开始。[page]
现在，最高人民法院正在制定《关于人身损害赔偿若干问题的解释》这一重要的司法 解释。相信在这部司法解释文件中，一定会有更多更新的人身损害赔偿的规定，人身损 害赔偿制度的全面完善，正在向我们走来。
二、我国人身损害赔偿制度存在的问题尽管中国人身损害赔偿制度的发展目前处于最好的时期，但是，按照全面保护自然人 的身体权、健康权和生命权的严格标准来观察，这一制度还是存在很多问题和缺陷的。 这主要表现在以下几个方面：
（一）人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式，主要是各种立法和司法解释。从其表现形 式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害 赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《 国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律规 范。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和 《
医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范 .四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多， 从“文革”前的司法解释到最近最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。
人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从 上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，还缺少一个统一、完整的体系，内容明显 带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。
按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容， 司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情 况却是：
1.基本法的内容粗疏，规定的内容落后、缺项《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文 ，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分 复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条 文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧 葬费和死者生前扶养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项 目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金赔偿则完全没有规定。这些规定的赔 偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，现实生活中较为新颖的赔偿项目都没有吸 收进来。这体现了第119条规定内容的落后。三是缺少具体的赔偿计算方法。规定的这 些赔偿项目都仅仅是项目，具体应当怎样进行赔偿则完全没有规定。
2.单行法规定人身损害赔偿的立意是修订《民法通则》疏漏，但有各行其是的嫌疑在《民法通则》公布之后，对其中的不足之处被逐渐发现，其中就包括人身损害赔偿 规定中存在的问题。在其后，立法机关在制定单行法律中，有意修补这些问题。例如在 《产品责任法》、《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中，就都有这方面的表现。 这些规定一方面起到了修补基本法规定的作用，但另一方面却有立法不统一和各行其是 之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益 保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从《消费 者权益保护法》开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定 仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在 很长的时间里没有明确的解释。[page]
这样的规定在实践中造成麻烦。例如，在审理消费领域中的人身损害赔偿案件，对于 造成残疾的，就可以予以残疾赔偿金的赔偿。贾国宇在餐馆中就餐，卡式炉爆炸，造成 其严重的面部伤害，赔偿残疾赔偿金10万元。但是，对在其他领域中造成的同样的人身 损害，却没有办法给予同样的赔偿。这样的结果是不合理的，也是不公平的。
当然，这是立法进步当中不可避免的问题。我们在这里提出问题，主要是就存在的问 题而言，并非反对这种立法的进步，不是对这种立法的进步进行指责。
3.行政法规对有关侵权行为的规定，违背基本法的原则规定在某些行政法规中，存在违背《民法通则》关于人身损害赔偿的原则规定的情况。例 如，在《民法通则》通过并公布以后发布的《医疗事故处理办法》，在关于医疗事故造 成的人身损害赔偿的规定中，就有多处违背《民法通则》规定的人身损害赔偿原则。《 医疗事故处理办法》第18条规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员 的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”在 各省级人民政府制定的医疗事故补偿标准中，最高的为8000元，最低的为3000元。这就 是医疗事故造成人身损害包括造成死亡的全部赔偿。至于造成其他人身损害的赔偿项目 ，《医疗事故处理办法》均不予承认。这样的规定，是对公民身体权、健康权乃至生命 权的蔑视，也是对民法基本法的蔑视。在其他有关人身损害赔偿的行政法规中，有的是 在《民法通则》的基础上有所发展，是好的，但是随着社会的发展和时代的进步，这些 规定也有了较为明显的问题，没有跟上人身损害赔偿制度发展的步伐。例如《道路交通 事故处理办法》。在制定这个行政法规的时候，立法者注意到了《民法通则》关于人身 损害赔偿的第119条规定中的问题，意在对这条规定做出一些补正。因此，这部行政法 规在关于死亡补偿费的规定上，以及在其他赔偿计算方法上，都做出了具体的规定，确 有新意。然而，其中一些计算办法显然具有时代的局限性，赔偿的计算标准很低。到今 天，按照这样的计算方法赔偿人身损害是远远不够了，但是，这个法规并没有进行修订 的意向。
4.司法解释小心翼翼地向前发展，前后内容不够统一在《民法通则》公布实施以后，最高人民法院利用司法解释的方法，对《民法通则》 存在的问题积极进行修补，其中就包括对人身损害赔偿规定的补正。在研究了15年来最 高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释以后，可以得出一个很明显的结论，这就是， 在这15年来的司法解释中，前期和后期的解释大不相同。前期的解释小心翼翼，谨慎地 向前发展，但是步伐不大；后期的解释大胆果断，很有气魄，但前后的衔接略有问题。
前期的司法解释如1988年制定的关于贯彻执行民法通则的司法解释和关于医疗事故造 成人身损害赔偿的司法解释，就体现了这种小心翼翼的情况。在前一个司法解释中，关 于人身损害赔偿的解释，主要还是对《民法通则》规定的赔偿项目的具体解释，只有关 于造成残疾的人伤前扶养的人的生活补助费，做出了一个超出了《民法通则》具体规定 的解释。在后一个司法解释中，对《医疗事故处理办法》与《民法通则》适用的协调问 题的解释，尤其体现了这种小心翼翼的态度。①（注：杨立新。侵权法论（上册）[M].吉林 ：吉林人民出版社，2000.564.）
后期的司法解释如2001年1月和3月关于触电人身损害赔偿的司法解释和关于精神损害 赔偿的司法解释。前一个司法解释对人身损害赔偿的赔偿项目做出了较为详细的规定， 后一个司法解释对造成身体权、健康权和生命权损害的精神损害抚慰金赔偿果断地做出 了规定。这两个司法解释在人身损害赔偿制度上都有重大进展，远远超出了《民法通则 》对人身损害赔偿的规定。[page]
但是也有一个问题，就是前期和后期的司法解释差距太大，前后冲突的问题较为明显 .尤其是在最近做出的两个司法解释中，时间仅仅相差两个月，但是前者不承认人身损 害赔偿的精神损害赔偿，后者一下子对人身损害赔偿中的精神抚慰金做出了全面规定， 这种进步的速度还是有一种过于突然的感觉。这样的规定，在实践的应用中，对于当事 人以及不十分熟悉这些规定的法官来说，还是有一定的困难。
（二）司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说 和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法 ”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说 取消司法机关的这种“造法”的功能，中国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳” .这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况。
这样的现状是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单 行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但 是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几个条文。但是，司法解释关于人 身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超 出了《民法通则》的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的 形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照法律的规定办，就会无法处 理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释 的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依 据。这种现象是应当引起重视的。
我不反对法院的某种“造法”功能，也不反对最高人民法院做出大量的补充立法的司 法解释。在相当的一段时间里，以“司法推动立法”的现象仍然还会存在。现在要说的 问题是，在一个国家的法律体系中，在一个具体的法律制度中，主要不是由法律做出规 定，而是由司法解释做出规定，无论怎样也不能说是一个正常的现象。这个问题是要正 视的。
从另一个角度上说，这个问题恰恰说明，中国的民法基本法关于人身损害赔偿的规定 ，是到了不改不行的时候了。因此，制定完整的《侵权行为法》乃至于制定一部统一的 民法典，是到了迫在眉睫的时候了。
（三）法律制度不完备，内容不完善目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定， 司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做 出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满 足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。
举几个具体的表现：
1.关于对身体权的保护，《民法通则》在第119条中没有具体的规定，只是笼统地说侵 害身体，但仅局限于造成伤害的应当怎样赔偿，对于侵害身体权没有造成伤害的，则没 有规定。在司法解释中，现在规定了对身体权侵害的可以提出精神损害赔偿，但是，这 仅仅是提出了一个口号，究竟应当怎样进行法律保护，还需要做更细的工作，否则这一 制度的内容就无法实现。
2.关于造成残疾的、造成死亡的抚慰金赔偿，从《道路交通事故处理办法》、《消费 者权益保护法》和《国家赔偿法》都做出了肯定的规定，最高人民法院的司法解释也做 出了全面适用的解释。但是，在这些法律、法规和司法解释中做出的规定中，只有《国 家赔偿法》和《道路交通事故处理办法》有具体的赔偿计算方法的规定，在其他的法律 、法规和司法解释中都没有规定。这样，在实践中怎样计算人身损害的精神抚慰金，缺 少具体的操作办法。[page]
3.关于人身损害赔偿的定期金赔偿，目前在实践中已经明显地证明了其存在的必要性 .例如，在一些数额巨大、赔偿年限较长（例如几十年）的案件中适用一次性赔偿，存在 很多不合理因素，应当考虑适用定期金赔偿办法。但是，目前在其他法律中没有任何规 定，只是在触电人身损害赔偿的司法解释中做了一个简略的规定，而且没有规定操作办 法。
4.在将来的多次赔偿给付变为现在的一次性赔偿给付，各国通行的办法，是扣除利息 因素，即按照霍夫曼计算法或者莱布尼茨计算法①（注：前者是单利计算法，后者是复 利计算法。）计算扣除的利息。现在我国的司法实践对这个做法是排斥的，立法、行政 法规和司法解释对此都没有规定。②（注：在最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤 亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》中，在第5条第2款，对此做出了规定，即在收入赔 偿的计算中，规定综合考虑利率即物价上涨因素。其中关于利率的考虑因素，说的是这 个问题。）这不能不说是一个缺陷，因为这样的做法对加害人是不公正的，对接受赔偿 的受害人来说则有一定的不当得利因素。③（注：杨立新。民法判解研究与适用[M].北京 ：中国检察出版社，2001.462—463.）
（四）法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的某种混乱四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制 度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算，前后几部法律和司法解 释规定的都不一样。主要的是：
1.造成死亡的抚慰金赔偿。在《道路交通事故处理办法》中称为死亡补偿费，在《产 品质量法》中称为抚恤金，在《消费者权益保护法》中称为死亡赔偿金。司法解释对这 一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司 法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的 称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规 定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然 人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不 公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新的规定，只能规定“法律、行政法 规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下 去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和 司法的威信，应当引起高度重视。
2.赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民 法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交 通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害 赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都有一些差别。
3.死者或残者死前或者伤前扶养的人的生活补助费标准差别悬殊。关于贯彻执行《民 法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定 按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照 当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一 年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被扶养人还有其他扶养人的，侵权人只赔偿受 害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。
三、人身损害赔偿制度所保护的人格权以及总体制度设想在研究人身损害赔偿的基本内容之前，必须首先研究人身损害赔偿制度所保护的人格 权，以及这一制度的总体设想和考虑，这样，才能够明确每一项人身损害赔偿的项目对 于保护具体人格权所产生的作用和功能，真正明确人身损害赔偿法律制度的意义所在。[page]
（一）人身损害赔偿所保护的具体人格权按照《民法通则》的规定，人身损害赔偿制度所保护的人格权，就是生命健康权。
生命健康权不是一个具体的人格权，而是包括几个人格权。生命健康权所包括的具体 人格权究竟是几个，在理论上有过激烈的争论。在很长的一个时间里，人们认为生命健 康权仅仅包括生命权和健康权这两个人格权。但是，实际上在这个概念中不仅包括生命 权和健康权，还包括身体权。因此，对生命健康权的完整理解，应当是包括生命权、健 康权和身体权这样三个人格权。①（注：以下这些论著对确立身体权为独立的人格权做 出了贡献，这就是：张俊浩。民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1994.143-14 5；王利明。人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994.284；梁慧星。中国人身权 利制度[J].中国法学，1989，（5）。同时可以参见杨立新。人身权法论[M].北京：中国检 察出版社，1996.335页以下。）
对于这样三个人格权，其各自所调整的范围以及相互之间的界限究竟应当怎样区分， 应当认真研究。
1.生命权生命权的客体是自然人的生命。从一般的意义上说，生命是生物体所具有的活动能力 ，②（注：现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1979.1016.）是由高分子的核酸蛋白体 和其他物质组成的生物体所具有的特有现象。③（注：辞海[Z].上海：上海辞书社，197 9年缩印本，1727.）从法律学的角度上说，生命仅指自然人的生命，是人体维持其生存 的基本的物质活动能力，它是自然人的最高人格利益。
生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它以自然人的生命安全为客体， 以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象，就是人的生命活动能力。
侵害生命权，以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能 力丧失，就是侵害生命权。对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命 丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准，即必须有侵害生命 权的故意，或者有造成死亡的过失。凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权 的侵权行为。
2.健康权从语义学的角度看，健康是人体各器官发育良好，功能正常，体制健壮，精力充沛并 且有良好的劳动状态，①（注：辞海[Z].上海辞书出版社，1979年缩印本，254.）或者人 体生理机能的正常，没有缺陷和疾病。②（注：现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1 978.550.）从一般的意义上说，健康还指人体生理机能、发育、体质等综合状况。从法 律学的角度上说，健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥 ，简言之，健康所概括的，就是人体生理机能的完善性。
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活 动的利益为内容的人格权。它的基本功能，就是维护人体机能和功能发挥的完善性。
侵害健康权，是侵权行为作用于人体，使人的机体生理机能的正常运作和功能的完善 发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平 上下降，不能保持原有的水平。侵权行为造成了这种后果，就构成侵害健康权。这样的 结果有三种形式，一是造成人身损害，经过治疗而愈合；二是造成人身损害，经过治疗 留下了残疾；三是造成了其他疾患。
侵害健康权与侵害生命权的界限在于，凡是造成生命丧失后果的侵权行为，就是侵害 生命权的侵权行为；虽然是侵害人体的侵权行为，但没有造成生命丧失的，就都不是侵 害生命权的侵权行为；而造成人体功能完善性发挥后果的，是侵害健康权。[page]
3.身体权在汉语中，身体是指人和动物的生理组织的整体即躯体，而不是像英语中的bodily专 指人的身体。身体包括肉体的整个构造以及附属于身体的所有部分。从法律意义上讲， 身体专指自然人的身体，是指自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：（1）主体部分 ，即头颅、躯干、肢体的总体构成；（2）附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的 其他人体组织等组成的整体。因此，身体的基本特征在于其组成的整体性和完全性。
身体权就是自然人维护其身体组成部分的完整、完全并支配其肢体、器官和其他组织 的人格权。身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护，另一方面是对自 己身体组成部分的支配。其着重点在于前者。
侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形 式上完整。擅自取得人体组成部分，破坏的是身体权的实质完整；对身体进行殴打、戏 弄等但没有造成伤害的，侵害的是身体形式上的完整。这些行为都构成侵害身体权。
侵害身体权和侵害健康权的侵权行为都以人体作为侵害的对象，这是相同的。其区别 在于：侵害健康权的侵权行为，侵害的是人体功能的完善性发挥，破坏的是人体功能的 完善性；侵害身体权的侵权行为侵害的是人体组成的完整性，破坏的是人体实质上和形 式上的完整。如果一个侵权行为既破坏了人体组成的完整性，又破坏了人体功能的完善 性，那么应当从重而论，认定为侵害健康权的侵权行为。
（二）侵害生命健康权可能产生的损害和损失侵权行为侵害生命健康权，可能造成很多种损害和损失。以下列举的是侵害这三种权 利的一般损害和损失。损害，是指对人体的实质性伤害后果；损失，是指造成人体的损 害以后所产生的财产上的不利益，以及精神上的痛苦和创伤。在一般情况下，侵害生命 权、健康权和身体权这三种人格权，都可能造成人体上的损害和财产上的损失，以及精 神上的痛苦和创伤。
1.侵害身体权造成的损害和损失侵害身体权，可能造成两种损害。一是人体完整性的实质损害，例如，擅自剃除人的 毛发，擅自剪除人的指（趾）甲，擅自抽取人的血液、脊髓以及其他体液，而没有造成健 康权损害后果的，都是对人体组成完整性的侵害。二是对人体形式完整的侵害，例如， 没有造成伤害的殴打，擅自搜查身体，对他人的身体进行戏弄等。这两种损害，都可能 伴随着产生以下损失或者损害。一是财产利益的损失，例如，以手作为模特的人，必须 保证手的健美，包括指甲的完整和美观。侵权行为造成其指甲的损害，使其在一定时期 内不能从事专业工作，就会造成预期财产利益的损失，这种损失是财产损失。二是财产 利益的其他损失，例如，强行抽取人的血液、脊髓、精液等体液，虽然没有造成受害人 健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量，因而，会造成财产利益的损失。三是 精神损害，即侵害身体对受害人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。
2.侵害健康权造成的损害和损失侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥。 其表现形式如前述的一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害，可以产生以下的 损失或者损害：
（1）医疗费损失。受害人的人体遭受损害，最主要的损失就是为治疗人身损害而支付的 金钱。这是一种财产上的损失，这种损失是侵害健康权所直接造成的财产损失后果。
（2）误工费损失。受害人遭受人身损害，不能正常进行身体没有遭受损害之前所进行的 工作，就会造成预期财产利益的损失。这是侵害人身造成健康损害所必然引起的结果。 从损失的性质上说，这种财产损害是一种间接损失，是应当得到但由于遭受损害而没有 得到的财产利益。但是在人身损害赔偿中，区别直接损失和间接损失没有特别意义，因 此，一般不强调这种损失的性质是间接损失。[page]
（3）住院伙食费和营养费损失。人身遭受损害以后，需要住院治疗的，在住院期间，要 增加伙食费上的支出，有些特别的人身损害，还要增加必要的营养，因此要增加营养费 的支出。这些损失，也是侵害健康权所造成的财产损失后果，是侵害健康权的直接损害 后果。
（4）护理费损失。受害人遭受人身损害之后，如果行动不能自理，需要有人进行护理的 ，就要增加护理费的支出。这种支出，也是侵害健康权所造成的直接财产损失后果，是 人身损害的财产损失。
（5）交通费损失。如果受害人遭受人身损害之后，需转院治疗的，要支出转院治疗的交 通费。即使是没有转院治疗的，受害人在受到伤害以后到医院进行治疗，也会有一定数 量的交通费支出。这些支出的交通费，也是人身损害的直接后果，是一种财产上的损失 .（6）住宿费损失。受害人在转院治疗中，以及护理人员在护理中，如果需要住宿，则要 支付住宿费。住宿费的损失，也是人身损害所造成的财产损失。
（7）残疾人生活补助费损失。由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或 者全部丧失，会造成受害人正常收入的减少或者丧失，因而，造成残疾的受害人遭受人 身损害以后，会减少或者丧失自己的生活费来源。这种损失，是人身损害的直接后果， 是一种财产损失。
（8）残疾用具费损失。受害人因人身损害造成残疾，为了生活的需要，有些需要配置残 疾用具。例如，伤害四肢造成残疾的，需要配置假肢。造成腿部残疾的，需要配置轮椅 、拐杖等。致盲的，需要配置义眼等。配置这些残疾用具费的支出，是财产上的损失。
（9）被扶养人扶养来源丧失的损失。受害人遭受人身损害造成残疾，全部或者部分丧失 劳动能力，减少工资收入，除了对自己的生活造成损害以外，还会给其以前扶养的人的 生活造成损害，使其丧失扶养费的来源。这种扶养费来源的丧失，有的是全部丧失，例 如受害人丧失全部劳动能力，丧失全部收入，因而使其原来供养的人的生活费全部断绝 .有的是部分断绝，那就是部分丧失劳动能力，收入部分减少，就减少的部分所供养的 人的扶养费，是扶养费来源的部分丧失。
（10）精神痛苦和身体疼痛损害。受害人遭受人身损害，必然会造成精神上的痛苦和身 体上的疼痛。这种精神损害的程度取决于侵害健康权所造成损害的程度，①（注：张新 宝。分割公民健康权身体权的民事责任[N].人民法院报，2001-8-12.）这就是，伤害越严 重者，其精神损害的程度越重，伤害越轻者，其精神损害的程度越轻。
3.侵害生命权造成的损害和损失侵害生命权，是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭。这是侵害生命 权的最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失，包括以下几种：
（1）为救治受害人所支出的常规费用。受害人受到人身损害，但是没有立即造成死亡结 果的，会发生抢救、治疗等财产的损失，因此，在侵害生命权的损失中，有的包括医疗 费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失。这些损失与侵害 健康权的这类损失是一样的。
（2）丧葬费的损失。受害人死亡以后，需要支出丧葬费，为寿衣、火化、殡葬、棺椁等 支出的费用，为侵害生命权所造成的财产损失。
（3）死者生前扶养的人扶养来源丧失的损失。死者生前扶养的人由于受害人的死亡而丧 失扶养费的来源，这种损失与残疾者的这类损失是一样的。
（4）受害人近亲属的精神痛苦。侵害生命权，死者的近亲属因为丧失亲人而造成的精神 痛苦，是这种侵权行为所造成的精神损害。
（三）建立完善的保护生命权、健康权和身体权的人身损害赔偿法律制度结合人身损害赔偿存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善 人身损害赔偿制度提出以下设想：[page]
第一，尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关正在紧锣密 鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前首先制定出《侵权行为法》。 人身损害赔偿是侵权行为法的重要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身 损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、 全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。
第二，《侵权行为法》规定人身损害赔偿的基本内容应当统一、具体、可操作性强。 首先，规定人身损害赔偿的基本内容必须统一，就是对各种单行法律中规定的侵权行为 法规范不统一的问题统一协调起来，不再出现对一个人身损害赔偿制度作出几种规定， 使整个侵权行为法的人身损害赔偿制度成为一个统一协调的法律体系。其次，在规定人 身损害赔偿制度的时候，应当尽可能地具体，使各项制度非常明确。当然，作为一部立 法机关制定的法律，对具体的赔偿制度不能过于详细，但是要坚决地改变立法粗疏，只 管大不管小，缺乏具体规定的习惯。《侵权行为法》急需规定的，就是人身损害赔偿应 当确定哪些赔偿项目，这些赔偿项目采用何种赔偿计算标准。制定《侵权行为法》应当 借鉴《国家赔偿法》的立法体例，对具体的赔偿项目和计算标准作出规定，确定基本原 则。再次，这样的规定一定要详细、有可操作性，便于在实践中掌握，法官容易执行， 群众能够理解。有了这样的法律规定，就能够改变目前人身损害赔偿在立法上存在的问 题。
第三，在立法的基础上，最高人民法院可以就实践中存在的需要解决的具体问题，进 行司法解释，形成基本制度由立法规定，具体问题由司法解释处理的人身损害赔偿制度 的立法格局。只有这样，才能够体现国家的统一，法律的统一，司法的统一；也只有这 样，才能够保障国家公民人人都享有平等的权利，在受到人身侵害的时候，人人都能够 得到完全平等的法律保护。司法解释的内容，不是基本制度的规定，而是对人身损害赔 偿的基本制度在实践中怎样实施和操作，使《侵权行为法》规定的人身损害赔偿制度在 实践中得到准确的贯彻执行，真正发挥保护自然人生命健康权的作用和功能。
四、我国人身损害赔偿的基本内容人身损害赔偿是侵权行为法的重要内容。在研究人身损害赔偿的时候，原则上不研究 侵权行为的概念、侵权责任的归责原则、侵权责任构成等基本问题，而是就侵权责任构 成以后，对侵权行为造成受害人的身体权、健康权、生命权的损害，应当如何进行赔偿 的问题进行研究。这也是人身损害赔偿制度的基本内容。因此，在这里只是就人身损害 赔偿的这些内容进行研究和探讨，不研究侵权行为法的基本规则问题。
人身损害赔偿的基本内容，就是侵害身体权、健康权、生命权所应当赔偿的项目、确 立这些赔偿项目的理论基础以及依据这些理论建立的赔偿项目的具体计算方法。这里所 涉及的理论，就是要研究这些赔偿项目和计算方法解决的是什么样的救济，以及这样的 救济的基础理论是什么。在此就是依据这样的理论基础，研究人身损害赔偿的具体赔偿 项目和具体的赔偿方法，分析存在的利弊，提出解决方法。
（一）医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费的 赔偿这些赔偿项目，都是对人身损害直接造成的财产损失的赔偿。
确定这些损失赔偿项目的理论基础，都是救济人身损害赔偿其财产损失的理论。对于 人身损害赔偿其财产损失的理论，是人身损害赔偿中的赔偿医疗费、误工费、护理费、 住院伙食补助费和营养费、交通费、住宿费等财产损失的理论基础。这种理论是在人类 放弃同态复仇、血亲复仇制度的时候，就产生了的，并被近代民事立法所确立。[page]
在原始社会以及以后的奴隶社会一个相当长的时期内，对于人身损害采用的是同态复 仇、血亲复仇制度，而不是人身损害赔偿制度。后来人们发现，采用同态复仇、血亲复 仇的方式报复加害人，对自己、对社会都极为不利，因而，逐渐转向采用赔偿（其实在 开始时是罚金）的方式对加害人进行惩罚。这时的赔偿，与其说是赔偿，还不如说是对 受害人放弃报复的一种补偿，或者说是一种对加害人的惩罚，而不是对受害人财产损失 的补偿。其间，实行过双轨制，即既可以选择赔偿，也可以选择报复。在罗马法后期， 对人身损害一律采用赔偿制，即法定赔偿制，形成了对人身损害赔偿的定式赔偿制度， 其内容是损害的是哪个部位，致死的是什么身份的人，就按照规定的那种标准进行赔偿 .在近现代，侵权行为法确认，对于人身损害就是要赔偿因医治损害而损失的财产，不 再采用定式的赔偿形式。这就是，致人人身损害所造成的财产损失是多少，就赔偿多少 ，不分种族、身份、地位的高低。因此，这种赔偿理论形成了侵权行为法的一项赔偿原 则，被固定下来，成为人身损害赔偿的一个通行的理论。对此，没有任何人提出异议。
对这个理论虽然是清楚的，但是在实践中怎样确定具体赔偿项目和赔偿办法，在实践 中却经历了一个很重要的转折过程。
问题的焦点在于怎样确定所造成的实际损失。
在过去很长一段时间里，国家实行的是“低工资，高就业”的政策，人们的经济收入 普遍偏低。在造成人身损害的时候，所造成的财产损失也不是很多，加害人的赔偿支付 能力也不高。在这种情况下，人身损害赔偿实行的是尽量减少赔偿数额的政策，使受害 人得到适当的补偿即可，而不使加害人的经济负担过重，造成严重的生活困难。例如在 最早的关于损害赔偿的司法解释，即1979年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政 策法律的意见》中就规定：“如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般 以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付，确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证 明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能 超出赔偿范围。”其中一个“酌情”赔偿和“无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出 赔偿范围”的规定，就把那种限制赔偿的精神勾画得很清楚了。
就是在1988年实施的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》中，也还是 体现着这样的思想。该司法解释第144条规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地 治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅 自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病 的，其费用则不予赔偿。”这样的规定，从原则上看也没有很严重的问题，但从立法意 图上看，主要的精神是规定什么情况不予赔偿，还是为加害人考虑的多。同时，这样的 规定在实践中也产生了不良的结果，这就是在审判实践中加以机械地贯彻执行，凡是没 有治疗诊断证明和单据的，即使是合理的损失也不予赔偿，在治疗医院以外的医院、药 店购买的治疗损害的药品，凡是没有经治疗医院批准的，也都在不予赔偿之列。
这样做的结果，就使一些本来合理的损失被排除在赔偿范围之外，使受害人因侵权行 为所造成的损失得不到全面的赔偿，法院会寻找很多理由为加害人减轻赔偿责任。这实 际上是对加害人的一种鼓励，对受害人的一种打击，社会效果不好。
这样的转折发生在1990年召开的全国第五次民事审判工作会议上。这次会议对于有效 地制裁侵权行为尤其是侵害人身的侵权行为，保护自然人的生命健康权，进行了深入的 讨论，研究了存在的问题和解决的办法，统一了执法思想。这个思想集中体现在会议讨 论的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》中关于人身损害赔偿的规定 草案上面。虽然这个讨论稿一直没有讨论通过，但是这样的思想是贯彻到了实践中去的 .这也是“五民会议”的重要成果之一。[page]
在贯彻人身损害赔偿财产损失的理论和原则的指导下，以下这些赔偿项目的具体内容 是：
1.医疗费的赔偿医疗费赔偿曾经叫做医药、治疗费赔偿，立法意图是区分医药费和治疗费的不同赔偿 .后来统一叫做医疗费赔偿，其中就包括医药费和治疗费。
医疗费赔偿的目的，在于对侵害人身造成伤害所致财产损失的补偿。在这项赔偿上， 实行的是全部赔偿原则，即损失多少就赔偿多少，赔偿应当与损失相一致。只有这样， 才能够恢复受害人的权利，救济受害人的损害。
在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，关于医疗费赔偿的规定有 了很大的进步。该司法解释第4条第（1）项规定：“医疗费指医院对因触电造成伤害的当 事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的 单据确定。”“医疗费还应当包括继续治疗和其他器官功能训练费以及适当的整容费。 继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据需要确定赔偿标准。”“费用的计算参 照公费医疗的标准。”“当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医 院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治 疗医院。”这一规定对于保护受害人来说，是有了很大的进步，但是还有些问题值得研 究。
在医疗费的赔偿上，应当贯彻凡是治疗损害的合理损失，都应当予以赔偿的原则，以 尽量保护受害人的合法权益，使其受到损害的权利得到恢复。处理人身损害赔偿案件的 实际情况，是在损害已经发生的情况下，对赔偿的问题发生争议，才起诉到法院进行评 断，而不是在事先定出准则要当事人执行。确定这个基点，对有些问题的研究和解决就 会脱离书生气，使之更有实践意义。
在医疗费的赔偿中，应当着重研究的问题有以下几个：
（1）医疗费范围的确定标准问题。医疗费范围的确定标准，是根据受害人的病历、医疗 单据、诊断证明和处方确定。这一原则是没有问题的。需要研究的是：第一，治疗是否 一定要坚持公费标准问题。在我国的现行医疗制度中，存在公费和自费医疗的问题。如 果一律坚持公费标准，可能对受害人的权利保护不利。对此，我的意见是，公费医疗标 准太低，尤其是对于已经支出的医药费赔偿，完全按照这一死的标准执行，是不行的， 应当实事求是地按照实际需要确定。第二，自己买药问题。受害人在受到损害后，有的 是自己买药以应急，有的是自己买药治疗，有的是医院没有所需要的对症药需要到药店 购买，等等。对于到药店买的药，凡是合理的、需要的，都应当予以赔偿。
（2）医院选择问题。一律强调必须选择就近的医院治疗，过于严格。就近治疗是一个原 则，但是不要过于机械，要考虑实际情况需要。例如，就近治疗应当考虑损害的实际情 况和治疗需要，实际损害与就近的医院治疗不合适，就可以选择不是就近但是治疗需要 的医院治疗。在实践中，受害人就是到了不是就近的医院治疗，但是是合理治疗的，那 么，该项治疗费用也应当给予赔偿。当然，不是就近医院，也不是合理的治疗，当然不 应当予以赔偿。
（3）诱发疾病的治疗费用问题。对于侵权行为所诱发的疾病的治疗，不能不予赔偿，但 是完全予以赔偿，也有一定的问题。处理这个问题的原则，应当是予以适当赔偿。确定 的标准，应当按照因果关系中的实际情况确定，即按照原因力的大小确定。侵权行为所 诱发的疾病，一般应当按照相当因果关系确定责任的有无。在确定了有相当因果关系以 后，判断侵权行为对诱发疾病发生的原因力。原因力是百分之多少，就按照百分之多少 赔偿支出的费用。[page]
（4）继续治疗费用问题。这种赔偿的原则都是清楚的，即应当赔偿。具体的操作方法有 三种：一是一次性赔偿，即将今后可能发生的治疗费用全部计算，一次赔偿。二是今后 发生的损失另行起诉，不在本次诉讼中解决，只是确定今后的损失另行处理。三是即使 是确定了一次性赔偿，但是今后实际治疗所发生的费用超出了一次性赔偿确定的数额的 ，对于超出的部分，受害人有权另行起诉请求赔偿。
（5）器官功能训练费用和适当的整容费。审理触电人身损害赔偿案件的司法解释规定了 这项赔偿项目，也是有必要的。确定这样的赔偿费用，应当合理。
2.误工费赔偿误工费损失的赔偿，实际补偿的是受害人由于人身受到伤害，耽误工作而造成的财产 损失。这也是人身损害赔偿财产损失理论决定的。因此，应当按照财产损失全部赔偿原 则计算。
基本的计算方法是：单位时间的实际收入乘以误工时间。
具体要解决的问题是：
（1）误工的时间。这是计算误工费的最主要问题。一个办法是以负责治疗的医疗机构出 具的证明确定，另一个办法是由法医鉴定确定，第三个办法是按照受害人的实际损害和 恢复情况确定。有的还可以将这三个办法结合起来确定，例如对医疗机构的证明有怀疑 ，就可以经过法医结合损害情况和受害人的实际损害和恢复情况进行鉴定，做出确切的 判断。
受害人致残的，有一个致残前赔偿误工费，致残后赔偿生活费的衔接问题。对此，应 当以定残之日为准，之前赔偿误工费，之后赔偿生活费，不再赔偿误工费。
受害人因伤害死亡的，也要对实际的误工费进行赔偿，误工费的计算，从侵权行为开 始计算，至受害人死亡之时止。
（2）误工损失的标准。受害人在受到损害前，有的有固定收入，有的没有固定收入，因 而应当分为两个标准。其一，对有固定收入的，受害人受到损害后，应当按照其实际减 少的损失计算误工费损失赔偿。固定收入在实际生活中有很大差异，例如一般的工薪阶 层，收入相对均衡；但对于高收入阶层者而言，则很悬殊。在《国家赔偿法》中，对误 工实际损失规定了一个上限，即超过全国年平均工资5倍的，只赔偿5倍。这种做法有的 法院效仿过。这种赔偿限制是不对的。因为误工损失就是实际损失，实际造成了多大的 损失就是多大的损失，赔偿就应当按照这样的范围确定。至于受害人是否能够负担得起 ，则是执行的问题。其二，对无固定收入的，可以考虑适用两种方法。一种是确定固定 的收入计算标准，例如以受诉法院所在地的市、县上一年度平均收入为标准，计算误工 损失。二是根据受害人的上一年度的平均收入计算。
在现实工作中，还有的受害人没有工作，因此在受到损害后没有工资收入的损失。对 此，应当在赔偿生活补助费中考虑，不必赔偿误工损失。
3.护理费赔偿护理费赔偿，补偿的是受害人因为受损害生活不能自理，由于需要有人进行护理而造 成的财产损失。
护理费赔偿的前提是，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人 进行护理。这种情况，应当有医疗单位或法医的证明。证明需要陪护的，予以赔偿，没 有必要的，则不予赔偿。计算的办法，一是根据护理人员实际收入的损失，参照误工损 失的赔偿办法确定；二是如果护理人员没有收入，可以按照当地上一年度居民平均收入 计算，或者按照当地护理工的平均收入计算。如果是雇用小时工进行护理，则支出的小 时工工资即为护理费损失。
4.交通费赔偿对于救治人身损害需要支出交通费的，应当赔偿交通费损失。这种赔偿是赔偿受害人 因人身损害而支出的实际财产损失。[page]
救治人身损害需要支出交通费的，一是在救治人身损害的当时，送到医院时的交通费 用，二是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费。对于没有就近治疗，但是选择的 医院是合理的、必要的，其交通费也应当赔偿。交通费赔偿的范围，一是受害人的交通 费，二是参加救护的人的交通费，三是护理人的交通费。
交通费赔偿应当根据实际支出确定。应当以正式的交通费的票、证收据为准，票证的 收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相一致。对于不合理的 支出，不应当予以赔偿，但确定的标准不宜过于严苛，对于属于合理的部分应当予以赔 偿。
5.住宿费赔偿人身损害赔偿中的住宿费赔偿，是对受害人在治疗期间需要住宿，以及护理人员需要 住宿，实际支出的住宿费的赔偿。这里不仅仅是对需要去外地治疗的要赔偿住宿费，就 是在本地治疗的，确实需要住宿的，也应当赔偿。
住宿费的赔偿标准，原则上是按照公务员出差住宿标准，但是，由于实际的出差标准 过低以及住宿标准过高的原因，赔偿标准可以适当高于公务员出差标准。
6.住院伙食费和必要的营养费赔偿受害人遭受人身损害需要住院的，在住院期间支出一定的伙食补助费和营养费，是必 须的。其中补助费是必要的，营养费则要根据实际情况确定。在20世纪90年代初，对于 这项赔偿是否必要，曾经进行了深入的讨论，支持的意见居多，后来对此采肯定态度。
伙食补助费应当按照住院的天数确定，每天按照一定的标准计算。具体的标准，一般 认为应当比照公务员出差的伙食补助标准确定，这样的标准是基本可行的。如果受害人 的伤势严重，根据医疗单位的意见，可以适当高于这个标准计算赔偿数额。
营养费赔偿要根据实际需要。医疗单位认为或者根据实际情况判断有必要补充营养的 ，可以按照适当的标准确定。
7.残疾用具费赔偿受害人遭受伤害致残，需要配置残疾用具的，对购置、安装的费用，应当予以赔偿。
在实际中，赔偿这个项目的问题是残疾用具的费用过高，有的是计算的标准不合理， 赔偿的依据不足。例如，赔偿假肢费用，有的采用外国高级假肢，并且按照工程师的一 个证言就确定高额的安装费用，造成赔偿数额过高，赔偿不合理。对此，应当按照普及 型的标准配置残疾用具费，依此确定赔偿标准。
8.侵害身体权所造成的财产利益损失的赔偿对于侵害身体权，造成难以计算的财产利益损失的，应当参照相应的标准计算。例如 ，侵害身体，非法抽血等形式的侵权行为，应当按照所抽取的血的数量和价格做标准， 适当高于这个标准确定赔偿数额。没有办法计算的，则可以做估价，以估价作为赔偿计 算的标准。在侵害身体权所造成的受害人的间接利益损失的场合，还要考虑对其所损失 的间接利益给予赔偿。例如，对手模特（即以手作为展示首饰的模特）的手指甲等造成损 害，并不造成健康权损害的，是侵害身体权，在赔偿的时候，应当计算受到侵害以后损 失的间接利益，予以赔偿。
（二）对致死者的财产损失赔偿侵害生命权造成受害人死亡的，其受害人的近亲属究竟依据何种根据取得对加害人的 赔偿请求权，虽然对确定赔偿标准没有直接关系，但在理论上有重大意义。对此，有以 下几种理论作为根据。
一是民事权利能力转化说，认为死亡与民事权利能力丧失固然同时发生，但在“同时 ”之中，在质量上有由民事权利能力存在趋于不存在的转化过程，故被害人可以因生命 权被侵害而享有赔偿请求权。①（注：杨立新。人身权法论[M].北京：中国检察出版社， 1996.411.）二是加害人赔偿义务说，认为加害人的赔偿义务不因被害人的死亡而消灭， 所以被害人得受赔偿的地位，当然由其继承人继承。①（注：史尚宽。债法总论[M].台北 ：荣泰印书馆，1978.141.）三是同一人格代位说，认为继承人与被继承人二者的人格在 纵的方面相连结，而为同一人格，因而受害人的赔偿请求权得由其继承人继承。②（注 ：杨立新。人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.412.）四是间隙取得请求权说 ，认为受害人从受到致命伤害到其生命丧失之时，在理论上总是有一个时间间隙，在这 个间隙中，被害人是有权利能力的，故可取得损害赔偿请求权，继承人得为继承。③（ 注：胡长清。中国民法债编纵论[M].北京：商务印书馆，1946.129-130.）[page]
对于侵害生命权的受害人赔偿请求权的理论基础，上述各种理论都有道理，但是，按 照双重受害人的理论，似乎能更好地解决这个问题。在侵害生命权的行为造成受害人的 生命权丧失的过程中，侵权行为既侵害了生命权人的权利，同时，由于对受害人的伤害 进行抢救及丧葬，受害人的近亲属在财产上和精神上都受到了损害，使死者的近亲属也 成为侵害生命权的受害人，即财产损失和精神损害的受害人。这样，在侵害生命权的场 合就存在双重受害人，一重受害人是生命权丧失之人，另一重受害人就是因救治、丧葬 受害人而受到财产损害和精神损害的死者的近亲属。按照这样的理论，死者的近亲属是 因为侵害生命权的事实直接取得赔偿请求权，而不是由于继承而取得这种请求权。因此 ，双重受害人理论是解决侵害生命权赔偿请求权的一个较为稳妥的理论。④（注：杨立 新。人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.412-414.）
根据上述理论和实际情况，侵害生命权的加害人应当承担的财产损失赔偿有：
1.常规治疗损失的财产赔偿在遭受人身损害丧失生命的案件中，对于因抢救、治疗而发生的前述医疗费、误工费 、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费的损失，都是正常的财产 支出。按照人身损害赔偿财产损失的理论，在涉及到造成死亡的上述赔偿中，应当按照 前一节阐释的原则进行。
2.丧葬费赔偿丧葬费赔偿有两种不同的理论根据。一是赔偿实际损失的理论，二是提前支付丧葬费 利息理论。
赔偿实际财产损失的理论认为，侵权行为造成受害人的死亡，其丧葬支出的费用，是 侵权行为所造成的财产损失，因此应当予以全部赔偿。这是通行的理论。提前支付丧葬 费利息的理论认为，人早晚皆难免于死，其殡葬费用，习惯上是由其遗族支付。侵权行 为造成受害人的死亡，死者的殡葬费用不能认为系侵权行为所生损害，而是早晚要支出 的费用，充其量仅相当于比本来死期提前支出之费用之利息之损害而已。因此这种赔偿 金应当赔偿提前支付丧葬费的利息为合理。⑤（注：曾隆兴。现代损害赔偿法论[M].台北 ：泽华出版公司，1988.158.）
应用前一种理论作为丧葬费赔偿的基础，赔偿数额较高；依据后一种理论作为赔偿的 基础，则赔偿数额很低。从实践上看，采用后一种理论作为赔偿基础，尽管合乎道理， 但不合乎情理。对此，考虑一般的人伦道德观念，应当采用前一种理论确定丧葬费赔偿 问题。这就是，对于丧葬费用应当按照实际的和合理的损失，予以全部赔偿。
应当赔偿的项目是：
（1）寿衣费。受害人死亡的寿衣支出，应当赔偿。寿衣的购置费，应当是一般的寿衣， 受害人家属采用高级寿衣装殓的，只赔偿一般标准的寿衣损失。
（2）运尸和火化费。这是必须支出的费用，应当全额赔偿。
（3）骨灰盒（棺木）费。在有火化场所的地区，只赔偿骨灰盒的购置费用，标准是中等的 费用。如果受害人家属采用高级骨灰盒，则按照中等的购置费用计算。在没有火化场所 的地区，则应当赔偿棺木购置费。
（4）骨灰存放费用。对此，只赔偿一期骨灰盒放置费用。必须采用土葬的，则适当赔偿 安葬费。
对以上的赔偿，如果当地有关机关有赔偿标准的，依照该规定标准赔偿。没有标准的 ，按照实际支出和上述合理标准计算。
（三）可以实行定期金赔偿的赔偿项目1.可以实行定期金赔偿的项目在人身损害赔偿中，有些赔偿项目可以实行定期金赔偿，也可以一次性赔偿。一次性 赔偿的好处是，尽快解决纠纷，消灭现存的法律关系，有利于社会稳定。但是，一次性 赔偿有很多不公平的因素，转而适用定期金赔偿，更符合公平、正义的理念。[page]
可以实行定期金赔偿的项目是：
（1）残疾人生活补助费赔偿对于侵害健康权，造成受害人残疾丧失劳动能力进行的赔偿，究竟依据什么样的理论 ，有不同的主张。一种主张是所得丧失说，认为丧失劳动能力的损失赔偿，在于填补被 害人实际所生损害，故受害人纵然丧失或减少劳动能力，但如未发生实际损害，或受伤 前与受伤后之收入并无差异，自不得请求加害人赔偿，因此，劳动能力丧失损害赔偿的 是受伤害前与受伤害后的实际收入的差额。另一种主张是劳动能力丧失说，认为受害人 因身体或者健康受到损害，以至丧失或减少劳动能力本身，就是损害，并不限于实际所 得之损失。因此补偿的就是劳动能力的损害，而不是收入之丧失或减少。①（注：曾隆 兴。现代损害赔偿法论[M].台北：泽华出版公司，1988.196-197.）三是生活来源丧失说 ，认为人身损害对丧失劳动能力所赔偿的是因为受伤害丧失劳动能力而丧失或减少的生 活费用。②（注：杨立新。人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.386-387.）这三 种理论，较为实际的是第一种，但是赔偿的标准较高。第二种理论的操作性较差。现在 我国实行的这种赔偿，是采用第三种理论。依据这种理论所做的赔偿，是很低标准的赔 偿，在实践中可以适当从宽掌握。
关于赔偿的标准，意见基本一致，就是当地平均生活费。这是较好的标准。
现在通行的赔偿办法是，根据受害人的伤残等级和丧失劳动能力的程度，按照事故发 生地平均生活费标准，赔偿20年；50周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于 10年；70周岁以上的，按5年计算。这个办法的好处是标准固定，容易计算，但问题是 赔偿的时间固定，不能兼顾全部情况。例如，受害人是20、30岁的人，只赔偿20年，显 然赔偿的数额过低。另一种办法是按照全国人口平均寿命计算，受害人实际年龄低于平 均寿命的，赔偿的年限是二者之差，最少不低于10年；高于平均寿命的，按照10年计算 .这样的计算办法比较公平，但是如果受害人实际生存不足平均寿命的，多余的部分就 是不当得利。
最好的办法是，采用上述第二种办法，但是实行定期金赔偿，即按照判决确定的标准 ，按年支付。
（2）被扶养人生活费赔偿对于侵权行为造成受害人死亡或者残疾，对其原来扶养的人扶养损害的赔偿，学说上 有很多主张。最有说服力的就是间接受害人理论。这种理论认为，侵权行为侵害生命权 和健康权，造成受害人死亡或者残疾，使受害人原来扶养的人的扶养来源减少或者断绝 ，应当予以赔偿。其依据是，这种侵权行为所侵害的，一方面是直接受害人的生命权和 健康权，另一方面就是间接受害人的扶养费断绝或者减少。行为直接侵害的是直接受害 人的权利，间接侵害的就是被受害人扶养的人的扶养请求权。死者生前和残疾者受伤害 前扶养的人，就是侵权行为的间接受害人。在这种情况下，间接受害人依据其所受到的 损害，直接产生扶养损害赔偿请求权，可以向加害人请求赔偿扶养损害。③（注：新版 新法律学辞典（日）[Z].北京：中国政法大学出版社，1991.557.）此外，还有一种理论是 扶养丧失理论，认为死者遗属非本于其资格而当然获得请求权，而仅得以丧失扶养请求 权、扶养期待权为理由。④（注：龙显铭。私法上人格权之保护[M].北京：中华书局，19 48.48.）前一种理论更为直接，使间接受害人的保护地位更为显明，对保护间接受害人 的权利更为有利，比后者为优。
不论采用哪种理论，这个赔偿项目都是赔偿间接受害人的扶养损害。因此，赔偿就应 当是直接受害人受害前所负担的那一部分扶养费来源。这就是直接受害人受害前负担多 少，就应当赔偿多少。那种死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养的没有其他生 活来源的人，一律按照当地居民基本生活费标准进行赔偿的做法，有一定的不适当之处 .它没有考虑直接受害人所实际承担的扶养来源的问题。例如，直接受害人死亡后，由 其直接扶养的孩子即间接受害人10岁，还有直接受害人的妻子为间接受害人提供扶养来 源。对于间接受害人的赔偿，就是直接受害人生前所负担的那一部分，在计算间接受害 人的扶养费赔偿时，应当计算出其全部赔偿数额，扣除其母亲应负担的部分，其余的部 分就是应当由加害人赔偿的部分。[page]
在如何计算赔偿年限上，做法基本一致，这就是未成年的间接受害人，赔偿的时间是 到其满18周岁为止，这是因为18周岁就有了完全劳动能力，不再需要扶养了。至于实际 上是不是在这个时候起扶养人终止扶养，则不论。对于没有劳动能力的间接受害人，统 一的计算办法是赔偿20年，但是50周岁以上的，每增加1岁少计1年，最低年限不少于10 年。有的还规定，间接受害人70岁以上的，只赔偿5年。这里有一个问题，就是按照这 样的做法，69岁的间接受害人可以赔偿10年，但是70岁的，就只能赔偿5年，其中有不 合理之处。70岁以上赔偿5年的做法，可以不再考虑。
赔偿计算的标准，都是当地城镇居民的基本生活费或者平均生活费。这两个概念不完 全一致，基本生活费的标准要低于平均生活费，对于这个标准，还是应当统一，笔者倾 向于采用平均生活费的标准。
同样，这种赔偿也还是采用定期金赔偿为好。
（3）将来的继续治疗费和将来的残疾用具费赔偿对将来的继续治疗费的赔偿，在关于医疗费的赔偿中已经做了阐释。在这里要说明的 是对于这样的赔偿可以实行定期金赔偿。
对于将来的残疾用具费赔偿，也可以实行定期金赔偿。
2.定期金赔偿方法在这几种赔偿中，都有一个定期金赔偿的问题。对于残疾者生活费的赔偿，对于间接 受害人扶养费的赔偿，以及对于其他需要按期支付的赔偿（例如将来的继续治疗费用、 将来的残疾用具费等），都可以采用定期金的方式赔偿。学者对这种赔偿持肯定态度， ①（注：张新宝。侵害公民健康权、身体权的民事责任[N].人民法院报，2001-8-12.）司 法解释也做肯定性的规定，可以根据数额的大小、受害人需求程度、当事人的履行能力 等因素确定支付时间和方式，确定适用定期金方式赔偿。②（注：《关于审理触电人身 损害赔偿案件若干问题的解释》第5条。）
确定定期金赔偿是有很多好处的，学者列举了诸如避免加害人因一次性支付过多的赔 偿金而破产或支付不能，避免通货膨胀等给受害人带来的不利结果，避免受害人提前花 费赔偿金而使其未来生活发生重大困难，避免受害人近亲属得到重大不当得利等四项好 处。③（注：张新宝。侵害公民健康权、身体权的民事责任[N].人民法院报，2001-8-12. ）这些分析都是对的。
实行定期金赔偿的困难是定期金赔偿时日遥远，执行较为麻烦；同时，也是由于其时 日遥远，加害人的负担能力存在变化的可能，对将来的赔偿有可能带来不利的甚至是支 付不能的危险。因此，确定定期金赔偿的，必须提供担保，由有较高经济资信的人提供 保证，或者提供高保值的财产作为抵押或者质押，以保证未来的定期金赔偿能够得到实 现。
定期金赔偿可以按月支付，也可以按年支付。按月赔偿支付的次数太多，过于繁琐， 按年支付较为合理并容易执行。法院判决应当确定每年的赔偿数额，每年年终或者年初 一次赔偿一年应当赔偿的数额，直到执行完毕或者受害人死亡为止。
3.一次性赔偿的利息扣除在国外，把将来的多次性给付变为现在的一次性给付，应当扣除利息因素，通行的计 算法是霍夫曼计算法和莱布尼茨计算法，其区别是单利计算和复利计算。在我国的司法 解释中，也有对这个问题进行规定的，如《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的 具体规定（试行）》第5条，在规定死者和残者收入损失计算的时候，要求综合考虑利率 和物价上涨因素。如果不考虑利率的因素，将长达几十年的赔偿变为现在的一次性赔偿 ，其中的利率因素是巨大的，对加害人来说是一个额外的负担，对受害人来说则是一种 不当得利。
现在的司法实践几乎不考虑这种因素，有很大的弊病。建议司法机关在制定司法解释 的时候，要进一步考虑这个问题，采用霍夫曼计算法计算提前支付赔偿的单利，并且在 一次性赔偿的数额中予以扣除。[page]
霍夫曼计算法设定：为了计算n年以后的每年给付赔偿金A的现在价额X，其利率为r， 计算公式是：
X=A/（1+r？n）
例如，设定每年赔偿3.25万元，第二年赔偿的是提前一年给付，按照上述公式计算， 则为：
X=32500元/（1+5%？1）=32500/1.05=30952.38元这就是提前一年给付的赔偿金的实际数额，余类推。④（注：以上请参见杨立新。民法 判解研究与适用（第五集），北京：中国检察出版社，2001.463.）
（四）精神损害抚慰金赔偿1.确定人身损害抚慰金赔偿的基本原则关于确定人身损害抚慰金赔偿数额的基本原则，笔者曾经提出确定精神损害赔偿的“ 基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额”，⑤（注：论人格损害赔 偿[J].河北法学，1987，（6），收入疑难民事纠纷司法对策，长春：吉林人民出版社，1 991.148.）这一意见，对于确定人身损害精神抚慰金的赔偿数额也是适用的。
具体应当斟酌的情况，最高人民法院曾经提出应当包括“侵权人的过错程度、侵权行 为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等”。①（注：最高人民法院《关于审理 名誉权案件若干问题的解答》第10条。）最高人民法院在关于精神损害赔偿的司法解释 中，关于斟酌的情节又规定为：“（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行 为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人 承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”后一个规定的内容更为全 面。
在决定人身损害抚慰金赔偿的数额时，应当根据这些情况，酌定抚慰金数额。
2.应当注意的问题按照最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释的规定，法律、行政法规对残疾赔偿金 、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这一解释是不是针对抚慰 金赔偿的计算问题而为，从解释的逻辑而言是明确的。这样，在处理交通事故的残疾赔 偿金和死亡赔偿金的问题上，就有赔偿的标准不一致的问题。按照现在的规定，应当是 各用各的规定。这里有一个同样的人身损害抚慰金，由于执行的法律、法规确定的标准 不同，数额也有不同的问题。对于这种不公平的结果，应当予以解决。应当根据实际情 况，考虑最高人民法院司法解释的不同规定，适当有所区别，但是，不应当有很大的差 别。总的原则，应当向最高额的赔偿标准靠近，即向《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金 和残疾赔偿金的计算标准看齐，以改变目前这种标准不统一的状况，使案件的处理公平 、合理。
3.侵害身体权的抚慰金赔偿确定侵害身体权的抚慰金赔偿，现在还没有很多经验，需要在实践中积累。现在可以 考虑的办法，就是按照一般的精神损害赔偿的办法，确定侵害身体权抚慰金的赔偿数额 .确定这种抚慰金，主要应考虑：一是受害人所受的精神痛苦程度，应考虑侵害身体的 地点、场合，受害人的自身感受，等等；二是加害人的过错程度；三是具体的侵害情节 ；四是受害人的身份、资历。根据以上具体情况，综合计算。
确定侵害身体权的抚慰金总的原则，可以考虑赔偿的数额相当于侵害健康权的抚慰金 数额，但应考虑侵害身体权一般较难获得其他财产补偿的情况，因而不可过低，与侵害 健康权的抚慰金赔偿数额大抵相当即可。
4.侵害健康权的抚慰金赔偿侵害健康权的抚慰金赔偿有两个标准：一是侵害健康权造成残疾的，赔偿残疾赔偿金 ；二是没有造成残疾的，赔偿精神抚慰金。这两个赔偿实际上都是抚慰金赔偿。
对于前一种精神损害抚慰金赔偿，有一个参照的标准，这就是《国家赔偿法》的规定 .按照《国家赔偿法》的规定，残疾赔偿金的计算标准，部分丧失劳动能力的，最高额 为国家上年度年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的，最高额为国家上年度年平均工 资的20倍。《消费者权益保护法》对此没有规定具体标准。具体的计算办法应当考虑的 ，一是精神损害程度，二是加害人的过错程度，三是具体的侵权情节，四是其他情节， 综合确定赔偿金的数额。在实践中，应当适当地按照高的赔偿标准确定为好，统一按照 《国家赔偿法》的规定计算抚慰金赔偿数额。例如，在贾国宇侵害健康权抚慰金赔偿案 件中，确定的赔偿数额是10万元人民币。这个数额基本上是合适的。也有些学者和专家 认为，该案的赔偿数额还可以再高一些，例如到15万元或者20万元。这样的赔偿数额也 是可以的。[page]
对于后一种精神抚慰金赔偿，可以参照前述侵害身体权的抚慰金赔偿计算办法，计算 赔偿的数额。所应考虑的主要是受害人所受到的痛苦程度，再考虑其他计算侵害健康权 抚慰金赔偿的因素，酌定赔偿数额。具体的数额，一般不应当超过残疾赔偿金的数额。
5.侵害生命权的抚慰金赔偿确定侵害生命权的抚慰金赔偿，也缺少具体的计算办法。现在可以参照的是两个标准 .一是《道路交通事故处理办法》规定的死亡补偿费。其计算办法是：“按照交通事故 发生地平均生活费计算，补偿10年。对不满16岁的，年龄每小1岁减少1年；对70周岁以 上的，年龄每增加1岁减少1年，最低均不少于5年。”二是《国家赔偿法》对于死亡赔 偿金的计算标准，这一标准比前述标准为高，规定“死亡赔偿金和丧葬费的总额为上年 度职工年平均工资的20倍”。《消费者权益保护法》对死亡赔偿金没有规定具体的标准 .这两个标准的差别很大。在实践中，应当尽量地考虑适用统一的标准，即《国家赔偿 法》规定的标准，以做到公平、合理。具体的意见是：
首先，侵害生命权的抚慰金定名为死亡赔偿金。这是最高人民法院关于精神损害赔偿 司法解释提出的意见。这种意见是不是十分稳妥，还要研究。事实上，还不如就叫做抚 慰金更为准确。现在的做法是沿袭《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》的称谓，这 是在没有建立抚慰金制度之前的临时做法，本身就不十分好。现在可以先采用这样的称 谓，等到制定民法典或者制定《侵权行为法》的时候，再考虑更好的办法。
其次，可以参考《国家赔偿法》规定的办法，计算侵害生命权的抚慰金赔偿数额。按 照这样的计算方法，死亡赔偿金的数额大体上是在20万元左右。这个数额与贾国宇案件 残疾赔偿金的数额相比较，大体上是合适的。
（五）死者尸体损害赔偿和未出生的胎儿受到的损害赔偿对于自然人的身体权，法律规定应当予以保护。但是，在自然人出生前和死亡后，对 胎儿的身体进行侵害，或者对死者的尸体进行侵害，各国的立法和司法也都予以保护。 问题是，自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，在自然人还没有出生，以及在自然 人死亡之后，还不具有或者已经不具有权利能力了，为什么还要予以保护？其中依据的 什么理论，有不同的主张。例如，权利保护说认为保护的仍然是权利，近亲属利益保 护说认为保护的是死者近亲属的利益，家庭利益保护说认为保护的是死者家庭的利益， 法益保护说认为保护的不是权利而是一种法益。①（注：以上各种学说的内容，请参见 作者在《人身权法论》中所做的阐释（中国检察出版社，1996.279-280.）
这些理论都有道理，但是，对身体权延伸保护的理论更能够说明问题的实质。对于身 体权的保护，是法律对自然人的身体利益保护，在这个时间中，自然人具有权利能力， 享有的是身体权。但是在自然人出生前，虽然没有成为一个享有权利能力的人，但是， 他（她）在母体中已经成为一个实体，并在将来的一定时间内会出生，如果成为一个活体 ，就享有了人的权利。如果在其以胎儿的形式存在时，身体受到了损害，在其出生以后 ，就可以对这种在胎儿时期造成的损害请求损害赔偿。这是对身体利益向前延伸保护的 一种形式。在公民死亡以后，虽然已经丧失了权利能力，但是其生前存在的身体利益在 其死亡后再延伸保护一段时间，保护的权利转由其近亲属行使。这种身体权的延伸保护 ，就是对胎儿的身体进行保护和对死者的尸体进行保护的准确诠释。在美国，辛德尔案 件就是对身体权向前延伸保护的实际案例。②（注：对于这个案例，请参见杨立新。侵权 损害赔偿[M].长春：吉林人民出版社，1988.241.）最高人民法院在《关于确定民事侵权 精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，采用了人格权延伸保护的理论，对死者遗体遗 骨的保护做出了司法解释。对胎儿身体利益的延伸保护问题则没有做出规定。[page]
1.侵害尸体，构成民事侵权责任的，加害人应当承担以下责任：
（1）非法利用尸体的，应当适当赔偿。这种赔偿应分为两种情况。一是非法移植死者器 官的，应当按照当地移植该种器官的一般补偿标准予以赔偿。二是非法利用尸体进行教 学，或者采集尸体器官、骨骼以及用整尸制作标本的，应当按照利用尸体的一般补偿标 准予以赔偿。
（2）非法损害尸体，以及其他侵害尸体的行为，应当予以精神损害赔偿。此种赔偿，应 当包括两项内容：一是赔偿死者人格利益损害，即延续身体利益的损害，二是赔偿死者 近亲属因此而造成的精神痛苦、感情创伤的慰抚金。
（3）侵害尸体造成死者近亲属财产利益直接损失的，应按照“全部赔偿”的原则，对全 部财产利益的损失予以赔偿。
关于追究侵权人侵权责任的请求由谁提出，应当参照最高人民法院前述司法解释的规 定办理，由死者的近亲属提出，死者的近亲属作为尸体的保护人和管理人，享有诉权， 有权向人民法院起诉，请求保护死者的身体法益。对尸体侵害情节严重，影响到社会公 共利益，又没有近亲属的，人民检察院可以法律监督机关的身份，向人民法院起诉。
2.对于胎儿的身体利益的保护问题，应当在其出生后进行。自然人在出生后发现自己 的身体在胎儿期间受到损害，对加害人可以请求人身损害赔偿。这种赔偿内容与一般的 人身损害赔偿一样，没有特殊的规定，应当赔偿因治疗损害所支出的财产损失，以及赔 偿精神损害。
（原载于《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期）
