一、旅游合同的本质内容
旅游合同是指旅游业者提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同从表面来看，是合同的一种，但旅游合同与其他合同有明显的区别。其中最大的区别就是旅游者签订合同并非以获得财产上的利益为交易目标，而是以获得精神上享受、实现精神上的愉悦和满足为最终目的。也就是说，旅游合同不仅仅是一种消费合同，也不仅仅是金钱与物质交换的消费活动。因为旅游是一种精神产品的消费活动，以追求精神生活的享受为目的，旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获得精神享受为指向，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此旅游是一种审美活动，一种综合性的审美活动。[1]这一切决定了旅游合同是一种以获得精神利益和满意为目的的特殊合同，其消费的是一种精神产品，合同的不完全履行或不履行势必会造成旅游者精神上的痛苦，带来某种程度的精神损害。若旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现，这实质上就导致其订约的目的没有实现。因此，为更好地维护旅游者的利益，我们应试图把违约所带来的精神损害纳入到旅游合同违约责任中来，从而为建立我国合同法领域的违约精神损害赔偿制度做出努力。在旅游合同纠纷中，适用法律应分而待之，不能简单套用审理一般民事合同纠纷的思想和方法，而应注意研究旅游合同的特殊问题和规律。笔者认为，只要确有精神损害发生，且不论是由侵权造成的，还是由违约造成的，都应得到补偿，这样才能更全面地保护受害者利益。否认违约产生精神损害，拒绝赔偿将导致对受害者痛苦明显的法律冷漠与社会冷漠；在一个经济社会里，金钱具有很高的价值判断标准，被广泛用来衡量和确定有形和无形财产的价值，如果一个社会承诺保护人的身心健康，则必须对精神损害给予赔偿。虽然金钱不能完全弥补受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，还可以恢复受害人自身的价值感。
二、旅游合同违约适用精神损害赔偿之合理性分析
根据上述旅游合同的本质内容及民法相关原理，笔者主张在旅游合同中确立违约精神损害赔偿的理由如下：
1、从民法基本原理上讲，违约责任与侵权责任之间并非泾渭分明，两者没有机械的严格的划分，而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。
违约责任是指当事人违反合同义务时所应承担的责任；侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。两种民事法律责任的区别主要是来自违约行为与侵权行为的区别：违约行为是合同当事人违反合同债务的行为，侵犯的是合同债权这一相对权；侵权行为是行为人违反法定对任何第三人的不作为义务的行为，侵犯的是人格权、所有权等绝对权。但是，上述区别并不是绝对的，由于民事生活的复杂性，有些行为既构成违约，又构成侵权，从而形成违约责任与侵权责任的竞合。在实践中，原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切，彼此渗透交叉，促进了统一民事责任制度的形成，呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。违约责任已不再是损害相对人利益的唯一方式，加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域；侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式，某些侵害债权的行为已经被作为侵权行为对待[2]。我国《民法通则》在大陆法系民事立法中首创统一的民事责任制度正是基于不同民事责任在现代的相互渗透和交融，而且德国等大陆法系国家也已经明文规定了违约中非财产损害赔偿。在这样的大背景下，顽固地坚持侵权行为法与合同法各有其互不相关的调整领域，坚持合同法只调整合同当事人的财产关系而不涉及其非财产利益，这就人为地把民事法律制度割裂开了。 [page]
2、侵权责任不能周全地保护合同债权人的非财产利益
有学者认为在违约责任与侵权责任发生竞合的情况下，用侵权责任完全可以救济合同当事人所受的精神损害，并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。笔者认为，这一观点不够严密，不足以成为否定合同违约责任中存在精神损害赔偿的根据。
违约责任与侵权责任的竞合，是指同一违法行为可能符合合同法和侵权法中不同责任制度的构成要件，该行为既具有违约行为的性质，又具有侵权行为的性质……在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓的“侵权性违约行为”或者违约行为造成侵权的后果,即所谓的“违约性侵权行为”[3]。这种合同关系的存在，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。在处理违约责任与侵权责任竞合时，合理的法则应该是允许受害人就两种请求权做出选择，他可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，但必须承认受害人的双重请求权会因其中一项请求权的实现而消灭。无论如何加害人不能负双重民事责任，原因在于实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对不法行为人来说，将使其负双重责任，显然有失公平[4]。旅游合同纠纷中，当发生违约和侵权责任竞合，特别是旅游业者一方的违约行为同时又构成对旅游者侵权，造成游客精神损害的情形下，从有效保护旅游者的合法权益来看，主张侵权责任比主张违约责任更为有利。因为我国民法通则和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》均做了明确规定：精神损害赔偿只适用于侵权责任中。也就是说，根据目前立法及司法实践，如果旅游者提起合同之诉主张精神损害赔偿，法院将难以对其支持。然而，侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本归责原则（只对某些特殊的侵权行为实行无过错责任原则），即要求侵权人主观上必须有过错，而且受害人对其主张负有举证责任（在某些侵权行为中也实行“举证责任倒置”，但毕竟只是例外情形），这必然使作为弱者一方的受害人面临举证的困难，特别是在出境旅游纠纷案中。
反观合同之诉，违约责任的成立适用无过错归责原则或“客观责任原则”。换言之，无论合同一方当事人是否具有过错，只要未按约定履行义务，就必须承担违约责任（法定免责事由除外），且受害人无须举证，违约方则必须证明其没有过错。
通过这样的比较，我们可以明显看出合同之诉更有利于受害方行使权利，但是遗憾的是，根据传统民法及目前立法、司法规定，精神损害赔偿是难以通过追究对方违约责任予以实现的。再者，有些合同纠纷中，一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权，这样就无法通过侵权责任保护受害方的精神利益，此时，若仍然坚持提起违约之诉要求精神损害赔偿，法院必将不会予以支持，从而不利于保护受害方的正当利益。这显然是存在法律漏洞的。如王利明教授所主张：“在法律规定存在着漏洞的情况下，法院应当通过司法解释或判例填补漏洞，而不必严格地受已存在明显疏漏的现行法的拘束。只有这样，才能使立法在适用中不断完善。”[5]
3、旅游合同违约之精神损害具有“可预见性”
众多学者反对将精神损害赔偿纳入违约责任中的理由之一是：“在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则”。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。“可预见性规则”是限制完全赔偿原则，是使损害赔偿范围合理化的重要合同法规则。笔者认为，“可预见性”标准固然是限制违约责任范围的重要标准，但这并不能成为否定违约精神损害赔偿的理由。“可预见性”标准是以经济效率上的判断为基础的，其隐含的法律原理是：合同当事人仅有义务防止造成对方依一般情形可能造成的损害，而只有了解对方的特殊情况之后，才有义务防止因该情形的发生而产生的损失。在具体案件中对当事人怎样才能被认为了解了对方的特殊情形——即对当事人预见程度高低的要求完全取决于法官的价值判断，可预见性标准并非是一个先验的一成不变的标准，当法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，他完全可以通过提高对违约方预见性的要求来实现其目的。 [page]
再者，以“可预见性规则”来否定所有合同违约责任之精神损害赔偿，这一观点抹杀了具体合同类型的个性特征。在合同的履行关乎当事人的人身安全或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务时，违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将给另一方带来精神利益的损害，因而，旅游合同违约造成的精神损害并不违反合同上的“可预见性规则”。
笔者认为，既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产利益，而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产利益，并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在，那么，把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围，使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济，建立我国的违约精神损害赔偿制度，这是逻辑的必然。同时，在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护，这也向来是合同法的价值取向，而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法这一倾向相符合；建立这一制度可以更好地保护旅游合同等消费合同中消费者（游客）的利益（精神利益），以便加强对消费者的保护，这也正是符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向[6]。同时也是对旅游企业违约行为的惩罚，从而达到刺激其提高服务水平，防止违约现象的发生的目的。根据世界各国现有立法状况，在我国目前还没有民法典，甚至没有专门的旅游合同立法的背景下，在旅游合同纠纷诉讼中应当借鉴德国法和台湾地区立法的做法，在拟订旅游合同立法时加以参考，在旅游合同违约责任中确立精神损害赔偿制度，支持游客在旅游合同纠纷中关于精神损害赔偿的请求，这也是符合民法原理和宗旨的。
{注释}
[1]谢彦君：《论旅游的本质和特征》，载于《旅游学刊》1998年第4期。
[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第87页。
[3]王利明：《民商法研究》（第一辑），北京：法律出版社，1998年，第720页。
[4]王利明：《违法责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年出版。
[5]王利明：《民商法研究》，法律出版社，1998年，第748页。
[6]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2001年，第670页。
我国现行法律关于精神损害赔偿的相关规定主要适用于以下几种情况：1、人身权受到侵害时，才能主张精神损害赔偿；2、对于精神损害，民法通则只规定涉及精神利益损害部分可以请求赔偿；3、因违约方的违约行为侵害对方人身权益而产生的精神损害，受害方通过主张侵权责任可获得保护，但在违约责任中不存在精神损害赔偿。由此我们可以得出结论:我国法律不主张在合同违约中适用精神损害赔偿。这实际上是继承了大陆法系的传统理论，认为因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债额，而不发生精神损害赔偿问题；只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。在司法实践中法官也一般对因合同不履行而引起的精神损害赔偿请求不予认可。然而笔者认为，对于那些未造成人格权损害的违约行为中的某些特殊个案也应给予适当的精神损害赔偿，这可视为精神损害赔偿原则的某种例外。王利明教授也曾在其《合同法研究》中说：“从司法实践来看，在违约的纠纷中，精神损害赔偿虽然已经采用，但适用范围是有限的，也可以说，仅适用于例外的情况。”笔者认为，旅游合同就应当属于例外情况之一。
一、旅游合同的本质内容
旅游合同是指旅游业者提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同从表面来看，是合同的一种，但旅游合同与其他合同有明显的区别。其中最大的区别就是旅游者签订合同并非以获得财产上的利益为交易目标，而是以获得精神上享受、实现精神上的愉悦和满足为最终目的。也就是说，旅游合同不仅仅是一种消费合同，也不仅仅是金钱与物质交换的消费活动。因为旅游是一种精神产品的消费活动，以追求精神生活的享受为目的，旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获得精神享受为指向，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此旅游是一种审美活动，一种综合性的审美活动。[1]这一切决定了旅游合同是一种以获得精神利益和满意为目的的特殊合同，其消费的是一种精神产品，合同的不完全履行或不履行势必会造成旅游者精神上的痛苦，带来某种程度的精神损害。若旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现，这实质上就导致其订约的目的没有实现。因此，为更好地维护旅游者的利益，我们应试图把违约所带来的精神损害纳入到旅游合同违约责任中来，从而为建立我国合同法领域的违约精神损害赔偿制度做出努力。在旅游合同纠纷中，适用法律应分而待之，不能简单套用审理一般民事合同纠纷的思想和方法，而应注意研究旅游合同的特殊问题和规律。笔者认为，只要确有精神损害发生，且不论是由侵权造成的，还是由违约造成的，都应得到补偿，这样才能更全面地保护受害者利益。否认违约产生精神损害，拒绝赔偿将导致对受害者痛苦明显的法律冷漠与社会冷漠；在一个经济社会里，金钱具有很高的价值判断标准，被广泛用来衡量和确定有形和无形财产的价值，如果一个社会承诺保护人的身心健康，则必须对精神损害给予赔偿。虽然金钱不能完全弥补受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，还可以恢复受害人自身的价值感。 [page]
二、旅游合同违约适用精神损害赔偿之合理性分析
根据上述旅游合同的本质内容及民法相关原理，笔者主张在旅游合同中确立违约精神损害赔偿的理由如下：
1、从民法基本原理上讲，违约责任与侵权责任之间并非泾渭分明，两者没有机械的严格的划分，而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。
违约责任是指当事人违反合同义务时所应承担的责任；侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。两种民事法律责任的区别主要是来自违约行为与侵权行为的区别：违约行为是合同当事人违反合同债务的行为，侵犯的是合同债权这一相对权；侵权行为是行为人违反法定对任何第三人的不作为义务的行为，侵犯的是人格权、所有权等绝对权。但是，上述区别并不是绝对的，由于民事生活的复杂性，有些行为既构成违约，又构成侵权，从而形成违约责任与侵权责任的竞合。在实践中，原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切，彼此渗透交叉，促进了统一民事责任制度的形成，呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。违约责任已不再是损害相对人利益的唯一方式，加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域；侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式，某些侵害债权的行为已经被作为侵权行为对待[2]。我国《民法通则》在大陆法系民事立法中首创统一的民事责任制度正是基于不同民事责任在现代的相互渗透和交融，而且德国等大陆法系国家也已经明文规定了违约中非财产损害赔偿。在这样的大背景下，顽固地坚持侵权行为法与合同法各有其互不相关的调整领域，坚持合同法只调整合同当事人的财产关系而不涉及其非财产利益，这就人为地把民事法律制度割裂开了。
2、侵权责任不能周全地保护合同债权人的非财产利益
有学者认为在违约责任与侵权责任发生竞合的情况下，用侵权责任完全可以救济合同当事人所受的精神损害，并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。笔者认为，这一观点不够严密，不足以成为否定合同违约责任中存在精神损害赔偿的根据。
违约责任与侵权责任的竞合，是指同一违法行为可能符合合同法和侵权法中不同责任制度的构成要件，该行为既具有违约行为的性质，又具有侵权行为的性质……在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓的“侵权性违约行为”或者违约行为造成侵权的后果,即所谓的“违约性侵权行为”[3]。这种合同关系的存在，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。在处理违约责任与侵权责任竞合时，合理的法则应该是允许受害人就两种请求权做出选择，他可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，但必须承认受害人的双重请求权会因其中一项请求权的实现而消灭。无论如何加害人不能负双重民事责任，原因在于实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对不法行为人来说，将使其负双重责任，显然有失公平[4]。旅游合同纠纷中，当发生违约和侵权责任竞合，特别是旅游业者一方的违约行为同时又构成对旅游者侵权，造成游客精神损害的情形下，从有效保护旅游者的合法权益来看，主张侵权责任比主张违约责任更为有利。因为我国民法通则和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》均做了明确规定：精神损害赔偿只适用于侵权责任中。也就是说，根据目前立法及司法实践，如果旅游者提起合同之诉主张精神损害赔偿，法院将难以对其支持。然而，侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本归责原则（只对某些特殊的侵权行为实行无过错责任原则），即要求侵权人主观上必须有过错，而且受害人对其主张负有举证责任（在某些侵权行为中也实行“举证责任倒置”，但毕竟只是例外情形），这必然使作为弱者一方的受害人面临举证的困难，特别是在出境旅游纠纷案中。 [page]
反观合同之诉，违约责任的成立适用无过错归责原则或“客观责任原则”。换言之，无论合同一方当事人是否具有过错，只要未按约定履行义务，就必须承担违约责任（法定免责事由除外），且受害人无须举证，违约方则必须证明其没有过错。
通过这样的比较，我们可以明显看出合同之诉更有利于受害方行使权利，但是遗憾的是，根据传统民法及目前立法、司法规定，精神损害赔偿是难以通过追究对方违约责任予以实现的。再者，有些合同纠纷中，一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权，这样就无法通过侵权责任保护受害方的精神利益，此时，若仍然坚持提起违约之诉要求精神损害赔偿，法院必将不会予以支持，从而不利于保护受害方的正当利益。这显然是存在法律漏洞的。如王利明教授所主张：“在法律规定存在着漏洞的情况下，法院应当通过司法解释或判例填补漏洞，而不必严格地受已存在明显疏漏的现行法的拘束。只有这样，才能使立法在适用中不断完善。”[5]
3、旅游合同违约之精神损害具有“可预见性”
众多学者反对将精神损害赔偿纳入违约责任中的理由之一是：“在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则”。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。“可预见性规则”是限制完全赔偿原则，是使损害赔偿范围合理化的重要合同法规则。笔者认为，“可预见性”标准固然是限制违约责任范围的重要标准，但这并不能成为否定违约精神损害赔偿的理由。“可预见性”标准是以经济效率上的判断为基础的，其隐含的法律原理是：合同当事人仅有义务防止造成对方依一般情形可能造成的损害，而只有了解对方的特殊情况之后，才有义务防止因该情形的发生而产生的损失。在具体案件中对当事人怎样才能被认为了解了对方的特殊情形——即对当事人预见程度高低的要求完全取决于法官的价值判断，可预见性标准并非是一个先验的一成不变的标准，当法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，他完全可以通过提高对违约方预见性的要求来实现其目的。
再者，以“可预见性规则”来否定所有合同违约责任之精神损害赔偿，这一观点抹杀了具体合同类型的个性特征。在合同的履行关乎当事人的人身安全或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务时，违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将给另一方带来精神利益的损害，因而，旅游合同违约造成的精神损害并不违反合同上的“可预见性规则”。
笔者认为，既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产利益，而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产利益，并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在，那么，把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围，使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济，建立我国的违约精神损害赔偿制度，这是逻辑的必然。同时，在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护，这也向来是合同法的价值取向，而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法这一倾向相符合；建立这一制度可以更好地保护旅游合同等消费合同中消费者（游客）的利益（精神利益），以便加强对消费者的保护，这也正是符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向[6]。同时也是对旅游企业违约行为的惩罚，从而达到刺激其提高服务水平，防止违约现象的发生的目的。根据世界各国现有立法状况，在我国目前还没有民法典，甚至没有专门的旅游合同立法的背景下，在旅游合同纠纷诉讼中应当借鉴德国法和台湾地区立法的做法，在拟订旅游合同立法时加以参考，在旅游合同违约责任中确立精神损害赔偿制度，支持游客在旅游合同纠纷中关于精神损害赔偿的请求，这也是符合民法原理和宗旨的。 [page]
{注释}
[1]谢彦君：《论旅游的本质和特征》，载于《旅游学刊》1998年第4期。
[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第87页。
[3]王利明：《民商法研究》（第一辑），北京：法律出版社，1998年，第720页。
[4]王利明：《违法责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年出版。
[5]王利明：《民商法研究》，法律出版社，1998年，第748页。
[6]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2001年，第670页。
我国现行法律关于精神损害赔偿的相关规定主要适用于以下几种情况：1、人身权受到侵害时，才能主张精神损害赔偿；2、对于精神损害，民法通则只规定涉及精神利益损害部分可以请求赔偿；3、因违约方的违约行为侵害对方人身权益而产生的精神损害，受害方通过主张侵权责任可获得保护，但在违约责任中不存在精神损害赔偿。由此我们可以得出结论:我国法律不主张在合同违约中适用精神损害赔偿。这实际上是继承了大陆法系的传统理论，认为因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债额，而不发生精神损害赔偿问题；只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。在司法实践中法官也一般对因合同不履行而引起的精神损害赔偿请求不予认可。然而笔者认为，对于那些未造成人格权损害的违约行为中的某些特殊个案也应给予适当的精神损害赔偿，这可视为精神损害赔偿原则的某种例外。王利明教授也曾在其《合同法研究》中说：“从司法实践来看，在违约的纠纷中，精神损害赔偿虽然已经采用，但适用范围是有限的，也可以说，仅适用于例外的情况。”笔者认为，旅游合同就应当属于例外情况之一。
一、旅游合同的本质内容
旅游合同是指旅游业者提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同从表面来看，是合同的一种，但旅游合同与其他合同有明显的区别。其中最大的区别就是旅游者签订合同并非以获得财产上的利益为交易目标，而是以获得精神上享受、实现精神上的愉悦和满足为最终目的。也就是说，旅游合同不仅仅是一种消费合同，也不仅仅是金钱与物质交换的消费活动。因为旅游是一种精神产品的消费活动，以追求精神生活的享受为目的，旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获得精神享受为指向，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此旅游是一种审美活动，一种综合性的审美活动。[1]这一切决定了旅游合同是一种以获得精神利益和满意为目的的特殊合同，其消费的是一种精神产品，合同的不完全履行或不履行势必会造成旅游者精神上的痛苦，带来某种程度的精神损害。若旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现，这实质上就导致其订约的目的没有实现。因此，为更好地维护旅游者的利益，我们应试图把违约所带来的精神损害纳入到旅游合同违约责任中来，从而为建立我国合同法领域的违约精神损害赔偿制度做出努力。在旅游合同纠纷中，适用法律应分而待之，不能简单套用审理一般民事合同纠纷的思想和方法，而应注意研究旅游合同的特殊问题和规律。笔者认为，只要确有精神损害发生，且不论是由侵权造成的，还是由违约造成的，都应得到补偿，这样才能更全面地保护受害者利益。否认违约产生精神损害，拒绝赔偿将导致对受害者痛苦明显的法律冷漠与社会冷漠；在一个经济社会里，金钱具有很高的价值判断标准，被广泛用来衡量和确定有形和无形财产的价值，如果一个社会承诺保护人的身心健康，则必须对精神损害给予赔偿。虽然金钱不能完全弥补受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，还可以恢复受害人自身的价值感。
二、旅游合同违约适用精神损害赔偿之合理性分析 [page]
根据上述旅游合同的本质内容及民法相关原理，笔者主张在旅游合同中确立违约精神损害赔偿的理由如下：
1、从民法基本原理上讲，违约责任与侵权责任之间并非泾渭分明，两者没有机械的严格的划分，而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。
违约责任是指当事人违反合同义务时所应承担的责任；侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。两种民事法律责任的区别主要是来自违约行为与侵权行为的区别：违约行为是合同当事人违反合同债务的行为，侵犯的是合同债权这一相对权；侵权行为是行为人违反法定对任何第三人的不作为义务的行为，侵犯的是人格权、所有权等绝对权。但是，上述区别并不是绝对的，由于民事生活的复杂性，有些行为既构成违约，又构成侵权，从而形成违约责任与侵权责任的竞合。在实践中，原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切，彼此渗透交叉，促进了统一民事责任制度的形成，呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。违约责任已不再是损害相对人利益的唯一方式，加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域；侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式，某些侵害债权的行为已经被作为侵权行为对待[2]。我国《民法通则》在大陆法系民事立法中首创统一的民事责任制度正是基于不同民事责任在现代的相互渗透和交融，而且德国等大陆法系国家也已经明文规定了违约中非财产损害赔偿。在这样的大背景下，顽固地坚持侵权行为法与合同法各有其互不相关的调整领域，坚持合同法只调整合同当事人的财产关系而不涉及其非财产利益，这就人为地把民事法律制度割裂开了。
2、侵权责任不能周全地保护合同债权人的非财产利益
有学者认为在违约责任与侵权责任发生竞合的情况下，用侵权责任完全可以救济合同当事人所受的精神损害，并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。笔者认为，这一观点不够严密，不足以成为否定合同违约责任中存在精神损害赔偿的根据。
违约责任与侵权责任的竞合，是指同一违法行为可能符合合同法和侵权法中不同责任制度的构成要件，该行为既具有违约行为的性质，又具有侵权行为的性质……在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓的“侵权性违约行为”或者违约行为造成侵权的后果,即所谓的“违约性侵权行为”[3]。这种合同关系的存在，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。在处理违约责任与侵权责任竞合时，合理的法则应该是允许受害人就两种请求权做出选择，他可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，但必须承认受害人的双重请求权会因其中一项请求权的实现而消灭。无论如何加害人不能负双重民事责任，原因在于实现两项请求权意味着获得双重赔偿，这对不法行为人来说，将使其负双重责任，显然有失公平[4]。旅游合同纠纷中，当发生违约和侵权责任竞合，特别是旅游业者一方的违约行为同时又构成对旅游者侵权，造成游客精神损害的情形下，从有效保护旅游者的合法权益来看，主张侵权责任比主张违约责任更为有利。因为我国民法通则和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》均做了明确规定：精神损害赔偿只适用于侵权责任中。也就是说，根据目前立法及司法实践，如果旅游者提起合同之诉主张精神损害赔偿，法院将难以对其支持。然而，侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本归责原则（只对某些特殊的侵权行为实行无过错责任原则），即要求侵权人主观上必须有过错，而且受害人对其主张负有举证责任（在某些侵权行为中也实行“举证责任倒置”，但毕竟只是例外情形），这必然使作为弱者一方的受害人面临举证的困难，特别是在出境旅游纠纷案中。
[page]反观合同之诉，违约责任的成立适用无过错归责原则或“客观责任原则”。换言之，无论合同一方当事人是否具有过错，只要未按约定履行义务，就必须承担违约责任（法定免责事由除外），且受害人无须举证，违约方则必须证明其没有过错。
通过这样的比较，我们可以明显看出合同之诉更有利于受害方行使权利，但是遗憾的是，根据传统民法及目前立法、司法规定，精神损害赔偿是难以通过追究对方违约责任予以实现的。再者，有些合同纠纷中，一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权，这样就无法通过侵权责任保护受害方的精神利益，此时，若仍然坚持提起违约之诉要求精神损害赔偿，法院必将不会予以支持，从而不利于保护受害方的正当利益。这显然是存在法律漏洞的。如王利明教授所主张：“在法律规定存在着漏洞的情况下，法院应当通过司法解释或判例填补漏洞，而不必严格地受已存在明显疏漏的现行法的拘束。只有这样，才能使立法在适用中不断完善。”[5]
3、旅游合同违约之精神损害具有“可预见性”
众多学者反对将精神损害赔偿纳入违约责任中的理由之一是：“在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则”。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。“可预见性规则”是限制完全赔偿原则，是使损害赔偿范围合理化的重要合同法规则。笔者认为，“可预见性”标准固然是限制违约责任范围的重要标准，但这并不能成为否定违约精神损害赔偿的理由。“可预见性”标准是以经济效率上的判断为基础的，其隐含的法律原理是：合同当事人仅有义务防止造成对方依一般情形可能造成的损害，而只有了解对方的特殊情况之后，才有义务防止因该情形的发生而产生的损失。在具体案件中对当事人怎样才能被认为了解了对方的特殊情形——即对当事人预见程度高低的要求完全取决于法官的价值判断，可预见性标准并非是一个先验的一成不变的标准，当法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，他完全可以通过提高对违约方预见性的要求来实现其目的。
再者，以“可预见性规则”来否定所有合同违约责任之精神损害赔偿，这一观点抹杀了具体合同类型的个性特征。在合同的履行关乎当事人的人身安全或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务时，违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将给另一方带来精神利益的损害，因而，旅游合同违约造成的精神损害并不违反合同上的“可预见性规则”。
笔者认为，既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产利益，而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产利益，并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在，那么，把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围，使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济，建立我国的违约精神损害赔偿制度，这是逻辑的必然。同时，在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护，这也向来是合同法的价值取向，而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法这一倾向相符合；建立这一制度可以更好地保护旅游合同等消费合同中消费者（游客）的利益（精神利益），以便加强对消费者的保护，这也正是符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向[6]。同时也是对旅游企业违约行为的惩罚，从而达到刺激其提高服务水平，防止违约现象的发生的目的。根据世界各国现有立法状况，在我国目前还没有民法典，甚至没有专门的旅游合同立法的背景下，在旅游合同纠纷诉讼中应当借鉴德国法和台湾地区立法的做法，在拟订旅游合同立法时加以参考，在旅游合同违约责任中确立精神损害赔偿制度，支持游客在旅游合同纠纷中关于精神损害赔偿的请求，这也是符合民法原理和宗旨的。 [page]
{注释}
[1]谢彦君：《论旅游的本质和特征》，载于《旅游学刊》1998年第4期。
[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第87页。
[3]王利明：《民商法研究》（第一辑），北京：法律出版社，1998年，第720页。
[4]王利明：《违法责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年出版。
[5]王利明：《民商法研究》，法律出版社，1998年，第748页。
[6]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2001年，第670页。
成都市武侯区人民法院 陈莲莲
