论医疗损害民事责任的性质

一、引言

　　长久以来，违约责任与侵权责任的竞合就是我国（台湾与大陆皆如此）民法理论研究中学者们最热衷于争论的一个问题 [1]，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害 [2]纠纷的研究之中。对医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。 [3]一些学者甚至认为，究竟是依据合同法追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解决的问题，因为对这一问题的回答决定了诉讼的结果。 [4]

　　作为一个法治晚发外生型国家，我国一些学者在解决医疗损害违约责任与侵权责任的竞合问题时，不可避免的要进行一种“比较法的研究”，即先列举美国、英国、德国、日本等法治发达国家在这一问题上的处理方法，然后再通过比较违约责任与侵权责任的优缺点得出我国应采用何种解决方法的结论。 [5]笔者认为，进行这种研究无可厚非，重要的是必须清楚地理解各国在解决医疗损害民事责任性质问题方法上的演变过程以及现在所采解决方法的深层次原因。通过比较各国立法例的研究，我们要发现的是其中具有规律性的东西或问题的核心，如果违约责任与侵权责任竞合的问题是一个完全可以交给当事人自行解决的问题，那么长篇累犊地论述二者区别的意义本身就变得非常没有意义！

　　因此，在本文中笔者并不力图穷尽各国处理医疗损害责任性质问题的立法例，而主要介绍与分析美国、德国、日本的立法例。通过这种介绍分析，笔者意图说明的是：各国在解决医疗损害纠纷时都遇到了违约责任与侵权责任竞合引起的麻烦，但这种麻烦并非问题的核心所在，因为完全可以通过允许当事人选择诉讼的基础（或称请求权基础）-违约责任抑或侵权责任-而摆脱它。在医疗损害民事责任中真正值得探讨的关键性问题是：如何确定医生-这样一种专家-所负有的义务性质以及程度。

　　二、美国法的解决方法

　　在美国，处理医疗损害（Medical Malpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在现代合同法原则发展之前，一名外科大夫（surgeon）或内科医生（physician）必须对期望能获得专业技能与审慎注意（professional skill and care ）的病人负责，这一点就已经被确认下来了 [6].因此，医生的职业（calling）被认为是公共性（public）的，它的性质与运送人或旅店主不同。由于医生从事的是一种公共服务性职业（public call），他要为所有的消费者提供服务，因此，法官认为医生在他的从事专门职业的过程（professional practice）中，由于未能运用合理的技能（reasonable skill）应承担的是对公众的责任（to the public）而不是对患者个人的责任（not to the individual）。 [7]医生之所以应该负责是因为他在从事公共服务性职业过程中，负有审慎照顾病人的义务，因此责任是建立在他的行为有欠缺以至法律认为这种行为具有可诉性的基础上的。

　　后来随着现代合同法的演进，法庭开始认为（imply），医生的服务应遵循有效的合同并依据合同条款承担责任。 [8]对于早期的法庭来说，医生对患者的义务（duty）缘于因医患关系（physician-patient relationship）而生的合同之中。然而，即便法院将医生的责任建立在违反其应拥有并运用的技艺及审慎注意的默示协议（implied agreement）的基础上，也没有改变法律要求的技能及审慎注意义务的实际衡量标准。适当的注意水平（the due level of care）从医生的责任被当作是对公众所负担的责任时起一直没有改变。医生可能仅仅因为他负有一项承诺-而法律将一项技能与审慎注意的义务（an obligation of skill and care）附加其上-就承担责任。此外，医生经常会由于违反了默示合同（an implied contract）而承担责任。 如果医生不承诺治疗一位病人，则他与患者之间没有合同关系，自然就不承担责任。长期以来，人们认为倘若医生一旦承诺治疗一位病人，则违反默示合同的责任与职业过失侵权责任（liability for professional negligence）之间没有什么区别。 [9][page]

　　根据美国学者的观点，早期之所以将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上，是因为当时过失侵权（negligence）还没有被作为一种侵权案件类型被确认下来 [10].到了19世纪早期，过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定。从此以后，医生拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上，医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过失侵权作为一项侵权之诉的基础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同责任与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。此外，医生也可能会因为他担保治疗成功而承担明示的合同责任。不过实践中，只有非常愚蠢的医生才会在治疗中对病人担保治疗一定会成功。然而，即便有医生这样的担保，法庭在审理时也会运用一些原则加以限制，例如要求这样的合同必须是书面的、有额外的对价而且这种担保的结果也必须是具体的。这样一来，医生承担明示合同责任的情形就大大减少了。 [11]

　　在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。由于医疗损害案件通常是产生于医生与病人之间的合意关系，因此仍有合同的因素涉及在内。 [12]美国学者Gordon L. Ohlsson教授认为，“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。 [13]与美国其他侵权诉讼一样，医疗损害案件要求证明下列要素的存在：1、存在侵权人对受害一方的义务；2、侵权行为人违反了此种义务；3、对原告的伤害非常可能（proximately）是由于侵权人违反义务而引起的；4、义务的违反使原告遭受了损害。 [14]

　　在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提起诉讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。 [15]2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算点是损害发生之时。

　　但，无论合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间的关系中发展出来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。 [16]

　　三、德国与日本的立法例

　　在德国法上，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。关于医生等专家责任的民法契约责任和侵权行为责任，德国法与日本法有着大致相同的归责构造，即在契约责任上，成为债务人的专家由于违反契约上所课的义务，被追究债务不履行责任，同样在侵权行为责任上，以成为加害人的专家违反社会生活上的义务为起点，追究其过失责任。所以，两种责任同样以义务违反为责任根据，此义务系按照平均的专家那样做时，则肯定其责任。因此，虽说由于专家与普通市民相比在职务上被要求高度的注意义务，但如果尽了他所属专家集团平均人水平的注意，则不追究其责任，就这一点而言，与传统的契约责任和侵权行为责任并无不同。 [17]“这样，从专家性求得了专家一般负担这种高度的注意义务的根据。具有一定的资格，高社会地位及报酬一般有保证，基于顾客的信赖，就其事务处理被委以高度裁量的专家，因此之故，应负与之相称的以信赖责任为根据的保证责任、高度的注意义务。这一点，不论专家的契约责任或侵权行为责任，一般应被认可。” [18][page]

　　在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [19]

　　由于日本民法在契约责任的损害赔偿中加入了精神损害赔偿的内容，将共同侵权行为者的连带责任的规定在契约责任中加以类推适用、并将侵权行为法上的过失相抵的规定扩大适用于契约法、在损害赔偿范围上也使两法实现趋同，这些变化已经使得契约责任与侵权责任的差异不断减少，它们的相同之处也越来越得到重视。 [20]日本学者奥田昌道将这两种损害赔偿责任的共同构成要件归纳为：1、客观上义务的违反；2、行为的违法性；3、故意过失；4、义务违反行为人对人格权或财产权的损害（即损害的发生）；5、侵害的法益在义务规范的保护目的范围内；6、行为人具备责任能力。

　　四、医疗损害民事责任问题的核心

　　通过上述对美国、德国以及日本处理医疗损害民事责任方法的比较，我们可以发现，单纯的研究合同责任与侵权责任的竞合对于解决医疗损害民事责任问题并无意义，无论是美国还是德国、日本，法院在处理此类案件，判定医生是否承担责任的思维过程并不取决于合同责任与侵权责任的差异，这种差异导致的诉讼结果只对诉讼当事人尤其是原告具有重要意义（正如上文所言，我们可以通过将选择权赋予原告轻易加以解决 [21]），法官首先要决定的是医生是否因为他特殊的身份-正是这种身份而使患者对其产生了信赖-而负有何种职业技能上的、审慎注意的义务？如果有，这种义务的范围有多大？它与通常的合同上的义务或侵权法上的义务有无区别？只有在解决这一必经的前置性问题，才会进入到以后一系列的问题之中，如医生是否具有过错、违反义务的行为与损害之间是否具有因果关系、赔偿的范围等。这一点从美国法院极为强调基于医患关系而产生的医生所负有的合理技能与适当注意义务，以及德日法重视医生作为专家所负有的高度注意义务上可以得到证明。

　　日本学者能见善久在一篇论文中就非常清楚指出了医疗损害民事责任问题的核心所在，他认为，“论述《专家的责任》的多数论文中，所谓专家负有与其专门性相应的高度注意义务，因此即应负严的责任、重的责任，这样的议论占了讨论的中心。这并没有错，但我总觉得专家责任的重要部分被忽略了。专家责任究竟有什么特征？委托人何以要追究专家的责任？……我以为在专家的责任中，存在违反专家所负的高度注意义务的‘高度注意义务违反型’，及违背委托人所给予的信赖、信任的‘忠实义务违反型’”。 [22]

　　今日的人类社会发展已截然不同于早期的人类社会，劳动分工使我们进入了现代社会，在我们这一代人降临到这个世界之前的几百年里，生产与交换就在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人，我们不仅要依赖普通生活用品或服务的提供者，例如，我们必需从商店里购买食物、饮料、衣服等维持生命存续的必需品；必需从建筑商手中购买住房以得栖身之所；必需从供电公司、自来水公司、燃气公司获得水、电、气；还要依赖各行各业的专门家，需要它们提供特殊的专业性的产品或服务，例如，我们生病的时候必需去医院获得医生的治疗；我们涉及诉讼时必须依靠律师；当我们出现财务问题时必须求助于会计师。总之，细化的专业分工造就了这样一批人，他们的工作性质属于高度的专门性（skilled and specialized），其中心不是体力工作而是精神的、判断的工作；他们必须重视高度的职业道德和与顾客之间的信赖关系；对他们大多要求一定的资格，并有专家集团维持一定的业务水平。 [23]正是由于这些专门家的工作如此特殊关系重大，才使得法律对他们行为的调整也具有特殊性：1、由于工作内容高度专门化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上高度的能力、注意义务被客观化了；2、由于专家的工作以智力判断为中心，就使得在如医生误诊时，很难进行过失判断，因此过失证明时必须寻求其他方法。第三，高度的职业道德、信任关系，可以引导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人利益行动的忠实义务。 [24][page]

　　综上所述，在研究因-作为专家类型中的一类-医生职业性行为引发的民事责任时，必须将研究的重点集中于以下两方面：一是医生作为一种专家，医疗行为作为一种职业性行为，具有何种特点；二是在考虑患者权利的保障、医生合法权益的维护、现有医疗技术水平、促进医学的发展等多种因素后，合理的确定医生应负义务的范围及高度为何。而不是将宝贵的智慧与精力花费在没有太大用处的“违约责任与侵权责任竞合论”之争上。

　　附录：

　　从2002年4月4日颁布的《医疗事故处理条例》的规定来看，我国医疗事故民事责任的性质被确定为侵权责任，原因在于：首先，条例第2条将医疗事故界定为，所谓“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”由此可见，《医疗事故处理条例》非常强调“过失”在构成医疗事故责任构成要件中的重要性，而过错责任原则是我国侵权行为法中最基本的归责原则。但是，依据我国《合同法》的规定，违约责任的归责原则是无过错责任原则；其次，《医疗事故处理条例》第50条关于医疗事故赔偿项目的规定中，明确承认了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿。历来我国立法与司法实践都不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，但是却承认侵权责任中的精神损害赔偿。最高人民法院在2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中更是明确承认了侵权责任中的精神损害赔偿。因此，笔者认为，在我国医疗损害赔偿民事责任的性质为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。

　　注释：

　　[1] 关于合同责任与侵权责任的竞合及两种责任的区别请参见：王利明著《违约责任论》中国政法大学出版社1997年版；王利明、崔建远著《合同法新论。总则》（修订版）中国政法大学出版社2000年版；王泽鉴著《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版；张新宝著《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年版；刘士国著《现代侵权损害赔偿研究》法律出版社1998年版。

　　[2] 对于我国通用的“医疗事故”一词，许多学者已经就其不科学性提出了批评，有鉴于此，笔者此处采用“医疗损害”一词以示区别，所谓医疗损害（medical malpractice），是指医疗者违反其依据法律、法规、规章以及其他由医患关系所应负有的义务，对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的侵害。对“医疗事故”概念的具体批评，请参见龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第四章“医疗损害”；对“医疗事故”用语不科学性的批评也可参见：王敬毅“医疗过失责任研究”载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷 法律出版社1998年版 第一章“概述”。

　　[3] 龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第37页。

　　[4]See Gordon L. Ohlsson “Theories of Recovery”（chapter Ⅷ） 8-9。

　　[5] 关于这方面的例子可参见以下几本著作或论文便有了解：龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文；王敬毅“医疗过失责任研究”载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷 法律出版社1998年版；屈芥民著《专家民事责任论》湖南人民出版社1998年版。

　　[6] See Gordon L. Ohlsson “Theories of Recovery”（chapter Ⅷ） 8-9。

　　[7] See Gordon L. Ohlsson “Theories of Recovery”（chapter Ⅷ） 8-9。[page]

　　[8] See， e.g.， Leighton v.Sargent，27 N.H.460，59Am.Dec.388（1853）。

　　[9] See Hasse v.Starnes，915 S.W.2d675（Ark，1996）。在Banks v. Medical Univ. of S.C.一案中，医生不能由于违反了建立在过失履行医疗服务基础上的默示合同而承担责任，这一案子给人第一印象是，法庭认为原告值得怀疑基于合同的过失履行之诉与基于侵权的不法行为之诉没有区别。

　　[10] See generally， Prosser & Keeton ，Torts（5th ed. 1984）。

　　[11]关于美国法中医生承担的明示合同责任的分析介绍可参看：龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文，第43页。

　　[12] See Kennedy v. Parrott，243 N.C.355，360，90S.E.2d 754（1956）：尽管合同法调整医生与患者之间的关系，但是，当病人求助于医生治疗疾病，医生也同意对病人进行治疗时，并没有产生一般意义上我们所说的合同。因为就医生将做什么并未具体化、特定化。病人选择并将自己托付给某位医生治疗，是因为他信赖医生拥有适当的技能并且有能力治疗-并将会治疗-他的疾病，使他身体康复起来，在诊断之后，医生开出治疗方案或处方药，但病人并没有法定的义务依照医生的指示行为。这样一来，说医生与患者之间产生了一种状态或关系则更为适宜、恰当。

　　[13] See Gordon L. Ohlsson Theories of Recovery （chapter Ⅷ） 8-14。

　　[14]See Gordon L. Ohlsson Theories of Recovery （chapter Ⅷ） 8-14。

　　[15] Jerome Nates，Esq “Damages”（Chapter 18）。

　　[16] See Gordon L. Ohlsson 8.03. “Creation of Physician‘s Duty： The Physician-Patient Relationship” ，Theories of Recovery（chapter Ⅷ） 8-16。

　　[17] 上述对德国法专家责任的介绍皆引自：浦川道太郎著 梁慧星译“德国的专家责任”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第331-332页。

　　[18] （日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任-其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第293-307页。

　　[19] （日本）下森定著 梁慧星译 “论专家的民事责任的法律构成与证明”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第309页。

　　[20] 奥田昌道“债务不履行上不法行为”野莫一主编《民法讲座4 债权总论》有斐阁1985年版 第572页 转引自王敬毅“医疗过失责任研究”梁慧星主编《民商法论丛》第9卷 法律出版社1998年版 第689-690页。

　　[21] 学者张新宝亦持此种观点，参见张新宝著《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年8月修订第2版 第418页。

　　[22] （日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任-其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第293-294页。

　　[23] 参加杰克逊、鲍威尔Professional Negligence， P.1转引自（日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任-其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第295页。[page]

　　[24] （日本）能见善久著 梁慧星译“论专家的民事责任-其理论架构的意义”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第295页。中国人民大学法学院·程啸