本文分析雇工的概念、性质和特征，对雇工与其他法律关系进行了分析，并对雇工人身损害赔偿标准和赔偿定义进行了详细的解读。为需要提起雇工人身损害赔偿的受害者提供指南。
随着社会经济的不断发展，在经济体制结构调整实施多年以后的今天，雇工行为的发生已经越来越频繁，涉及面也越来越广泛，几乎涉及到社会生活的各个角落。此类纠纷诉至人民法院的也越来越多，笔者结合审判实践谈一下自己的认识。
一、雇工的概念、性质和特征
(一)概念
雇工是指雇主不是《中华人民共和国劳动法》第二条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位主体，系非用人单位，而事实上其与雇工之间已形成了劳务关系或事实上的劳务关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬及工资(俗称“工钱”)的一种雇佣形式。
在形式上，雇工同样存在着订立书面合同的雇佣关系和未订立书面合同的雇佣关系。
(二)性质
从字义上看，“雇”即出钱让人给自己做事。雇工，顾名思义，它在本质上是一种雇主与雇工之间形成的劳务关系，是雇主与雇工双方同意的基础上产生的一种权利义务关系，产生这种关系的前提是双方的书面合同或口头协议。
(三)特征
1、雇主与雇工之间是一种雇佣关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬。
2、雇工一般都是短期行为，时间上以完成一定数量的工作为期限。
3、雇工因其短期性、临时性和不确定性，一般不签订正式的书面合同，大多为口头协议。
二、雇佣关系与其他法律关系的区别
1、雇佣关系与劳动关系的区别与联系。
在审判实践中，雇佣法律关系与劳动法律关系是极易混淆的两个概念。基于劳动关系发生的纠纷受劳动法的调整，诉讼时要经过仲裁前置的程序;而雇佣关系是受民法调整，产生纠纷时一般适用民法通则的相关规定。虽然雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的付给和劳务的受领，且二者的特征也有重合之处，如均强调对雇员的支配权，雇员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别：①依学者通说，劳动关系从雇主关系发展而来，主要区别在于两者的雇主主体不同，前者为用人单位，后者为非用人单位，从逻辑上讲，二者是矛盾关系中两个不相容的概念，二者的外延相加刚好穷尽了雇佣关系的全部外延。②劳动关系体现了国家的强制干预性。在雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。而在劳动关系中，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，做了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重性。③在劳动关系中，强调用人单位须具有用工权。我国《劳动法》第二条规定的劳动法调整范围为：我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。根据该条规定，以上五种组织系具有用工权的用人单位。除此之外，不具有用工权的主体与劳动者建立的关系即为雇佣关系。对用工主体的审查，只需审查企业、个体经济组织是否系国家工商行政管理部门核准登记并领取营业执照的企业、个体工商户，如经过工商管理部门核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体。所引发的争议应按照劳动争议处理，使用劳动法的相关规定;如果不具备以上条件，则属雇佣关系，发生争议，可以由人民法院按民事案件直接受理。④隶属性程度亦有区别。劳动关系中隶属性较为具体，劳动合同一般均规定：劳动者的服务年限、劳动人事制度、劳动保护、劳保待遇等。而雇佣关系中，雇员按雇主意志行事，获取报酬，隶属性规定的并不具体，雇佣关系强调雇主对劳务的所有和雇工的支配，很少涉及劳动保护、劳保待遇等，雇工几无权利可言。从这点看，雇佣关系是较为原始的，随着社会的进步发展、社会保障体系的建立，必将被劳动关系所取代。
2、雇工与帮工的区别。
帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可以有偿，亦可无偿。帮工关系与雇佣关系区别在于：①在帮工关系中，帮工人与被帮工人之间不存在人身依附关系，而雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。②帮工关系具有互助、临时、一次性特点;而雇佣关系中，雇工是为了生存，而雇主则是为了获得利益。③帮工关系可以随时解除而不负任何责任;雇佣关系虽可以随时解除，但在特定情况下，雇工要保全雇主的技术秘密、商业秘密等。
3、雇佣关系与承揽关系的区别
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。
二者的区别在于。①雇佣关系中雇主与雇工之间存在着一定的人事依附关系，雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种“从属性劳动”;承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全自主权，定作人无权干预，承揽人是一种“独立劳动”。②雇佣关系中，雇佣合同标的注重雇工无形的劳动给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的表现为物化的劳动效果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。可见，雇佣关系偏重于雇工出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。③债务不履行时，两者判别标准不同。承揽属于交付成果型的合同，没有交付成果或交付成果不符合约定即构成违约。而雇工不涉及成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按约定提供劳务即为违约。④二者报酬给付亦有区别。雇佣关系中雇工的工资一般系计时工资，承揽关系中承揽人的报酬系计件报酬。如在农村中存在的“点工”与“包工”之分。不过这一标准并不准确，需结合以上标准及具体案件事实来综合判断。
4、雇佣关系与家政服务合同的区别
实践中有一种做法将基于家政服务合同所产生的劳务关系视为雇佣关系来处理。笔者认为此观点并不正确，家政服务合同在日常生活中鲜见，其主要形式是家庭保姆、家教、家庭清洁等，家政服务合同的内容亦是一方提供劳务，而另一方支付报酬。与雇佣合同的特征有相似之处，但二者不可混淆。主要区别在于：①雇佣合同存在于生产经营活动中，而家政服务合同发生于生活消费领域。雇佣合同中支付报酬是劳动力价格，而在家政服务合同中户主给付的是服务报酬。在雇佣关系中，雇工的劳动力已商品化，雇主可以从雇工的劳务中获取利益，即剩余价值。而在家政服务合同中，户主并不能从服务人员的劳务中获得利润。②雇佣合同中雇主与雇工有隶属关系，对雇工有指示，监督之责，双方存在着人身依附关系。而服务合同中，服务人员按约定完成服务外，双方的地位平等，服务人员除完成服务外，并不受户主的其他管理。
三、雇工人身损害赔偿的法律适用
(一)程序适用
劳动法第二条对该法的适用范围规定得十分明确，即其用人单位必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。由于雇工的雇主是上述用人单位以外的主体，故雇主与雇工之间的纠纷不适用劳动法的有关规定，也就是说，它不能按照劳动争议的解决方式去解决。
此外，由于雇工具有短期性、临时性特征，指望雇主为雇工缴纳保险金不可能也不现实。正因为如此，工伤保险条例也没有将雇工纳入工伤保险范畴。因此，当雇工人身损害赔偿发生后，在程序上既不需要工伤认定也无需如劳动争议那样将劳动仲裁作为民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用在于保障职工获得工伤保险待遇，而雇工因其不能参加工伤保险，故做工伤认定就失去实际意义。
因此，雇工人身损害赔偿在适用上应当依照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼直接由人民法院受理。
(二)责任形式
目前在司法实践中，对于雇工引起的人身损害赔偿案件的处理，有以下几种做法：1、适用过错责任原则，按一般人身损害案件处理，根据做工者的过错程度确定雇主与雇工之间的责任分担比例。依据的是民法通则第119条和131条，即为“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死亡补偿费、死者生前抚养的人必要的生活等费用”。“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。2、适用公平责任原则，在权衡当事人各方利益的前提下，判决或调解由双方分担责任，依据的是民法通则第132条。该条规定是“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
笔者认为，上述做法既不合理也不合法。民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任”。由此可见，行为人必须有过错才承担民事责任。而在雇佣关系人身损害赔偿纠纷中，很多情况雇主是没有过错的，按此原则，雇主没有过错就不应当承担雇工的赔偿原则，那么责任就相应地落在雇工自己身上，即雇工在为雇主做工过程中发生的雇主无过错情况下的损害后果由雇工自负，这显然有悖于宪法和法律对劳动者人身权保护的规定，是不切合实际的。公平责任原则又称衡平责任原则，是指在双方均无过错的情况下，为了平衡双方利益，由法官公平、合理地判定双方分担责任以使受害方获得一定利益补偿的归责形式。在雇佣法律关系中，雇主与雇工是一种雇用关系，这是一种特殊的民事法律关系，因此它不可能适用公平责任原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”司法解释明确规定雇主应当承担赔偿责任，但适用何种归责形式并未明确，笔者认为应适用无过错责任原则。对于适用此原则，可以从以下几方面理解。
1、雇工完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，利之所在，损之所归。根据传统报偿理论，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故应对其扩张范围内发生的损害承担责任。
2、雇工在工作中享有劳动保护是一项基本人权。最高法院司法解释《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出对劳动者实行劳动保护，我国宪法中亦有明文规定，可见接受劳动保护是雇工的宪法性权力。雇主负有为雇工提供合理的劳动条件和安全保障措施的法定义务，不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应当承担责任。
3、雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险。雇主对于此种危险所生的损害承担赔偿责任，符合社会公平正义的要求。雇主可以通过提高商品价格、为雇工投保等方法分散风险。
4、采用无过错责任原则有利于对劳动者的平等保护。雇主对雇工承担的基于劳动保护的赔偿责任和劳动关系中用人单位承担的职工工伤赔偿责任并无区别。我国劳动法对工伤事故赔偿已确立了无过错责任原则，雇工作为劳动者，接受劳动保护的权利是一样的，不能因就业形式不同而有所区别。若适用过错责任原则，则雇主可以举证证明自己无过错而免责。这就意味着损害将由雇员自负，这与雇员的经济地位不相适应，不利于保护雇员的利益。同时在诉讼中，雇员举证证明雇主有过错勉为其难。当然雇主也有法定免责事由为：①不可抗力造成雇工伤亡的;②雇工醉酒导致伤亡的;③雇工自残或自杀的。
5、适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。
(三)举证责任
虽然，最高法院民事诉讼证据第4条规定的几种特殊侵权纠纷中没有雇工人身损害赔偿一项，但是一项制度、规定，它不可能包罗万象。这时我们就应当掌握其立法精神、原理并应用这种立法精神、原理解决问题。笔者认为此种案件应按照特殊侵权案件举证规则分配各方当事人的举证责任，作为受到人身损害的雇工只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及损害后果发生在雇佣过程中就行了。而雇主的举证责任则在于举证证明前述几种法定免责事由的存在，否则就由雇主承担赔偿责任。
(四)赔偿范围和标准
雇工人身损害的案件因为它无须工伤认定，也无须仲裁为前置，是按照一般民事案件直接起诉的，因此它是一种典型的人身损害案件，故其范围和标准就应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来执行。《解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理费、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”已明确规定了此类纠纷案件赔偿的范围。该《解释》第十九条至三十五条共十七条亦明确规定了赔偿数额的计算方式和标准。
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