对《人身损害赔偿解释》第12条的评析
我国关于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿适用关系规定见于2003年最高人民法院出台的《人身损害赔偿解释》，该司法解释第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”学者对该司法解释的上述规定存在不同理解。有学者认为该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任”。也有学者认为在雇主加害且不存在第三人侵权介入的场合，属于替代模式，在第三人加害行为致害的场合是选择模式，即在第三人加害行为的场合，权利人可以选择请求工伤保险给付，也可以选择请求普通人身损害赔偿，此时发生两种请求权的竟合(非真正竞合)。笔者对该司法解释12条的解读如下：
(一)按照该解释的第12条第1款的规定，不存在第三人侵权介入时受害职工只能请求工伤保险待遇。而不能请求民事损害赔偿。笔者认为该款在工伤保险与民事损害赔偿的关系上采纳了替代模式。基于我国目前工伤保险待遇低这一现状，从以上分析可以得出采纳替代模式实际上就等同于剥夺了工伤事故受害人享受获得完全救济的权利，这对于因工受伤职工的保护是极为不利的。另外，实践中法院对参加了工伤保险的职工与未参加工伤保险的职工在司法实践中进行区分：对参加了工伤保险的职工，适用工伤保险立法的有关规定，因工受伤的职工只能获得工伤保险赔偿;而对未参加工伤保险的职工，则适用民法的有关规定，因工受伤的职工可以获得侵权损害赔偿。这就使得参加了工伤保险的职工所获赔偿往往反而极大地低于未参加工伤保险的职工所获赔偿，造成了社会的不公;同时，与我们当代提倡的“法律面前人人平等”、“同命同价”的法治精神背道而驰。
(二)第12条第2款的规定。存在第三人侵权介入时，受害职工请求第三人承担民事赔偿贵任的。人民法院应予支持。笔者认为该款对受害职工是否可以在依法享受工伤保险待遇后，再对第三人请求侵权损害救济即兼得模式，抑或是要么选择工伤赔偿救济，要么选择侵权损害救济即选择模式，在法律适用层面立法规定的不明确。如果是前者即兼得模式，那么同为工伤事故，仅因致害主体不同，作这样不同的处理，致受害人获得赔偿悬殊，理由是否充分?在逻辑上是否解释得通?是否公平合理?同样值得进一步研究。如果是后者即选择模式，那么从前文分析得出，由于传统的侵权法存在的举证不能、执行不能的弊端，势必迫使受害职工选择工伤保险赔偿救济，从而又回到了该解释第一款，那么这样的话规定第二款其本身就没有任何实际意义。[page]
