上诉人(原审原告)蔡X
法定代理人柏XX，系蔡X母亲。
上诉人(原审被告)胡X
被上诉人(原审被告)胡XX
上诉人蔡X、胡X因与被上诉人胡XX人身损害赔偿纠纷一案，蔡X于2007年11月20日向郾城区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告赔偿原告住院期间的营养费1560元、伙食补助费1560元、护理费4860元、鉴定费620元、伤残补助金52176.48元，共计60776.48元。2、判令被告支付原告二次手术费2000元，后期护理费(含出院后的护理费)72000元、精神抚慰金5000元，共计142000元，并互负连带赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告负担。郾城区人民法院于2009年6月11日作出(2007)郾民初字第1300号民事判决。蔡X、胡X不服原判，于2009年7月8日提起上诉，本院依法受理后组成合议庭，由审判员曹某刚担任审判长，审判员王某欣主审，审判员付某香参加评议，于2009年7月22日公开开庭进行了审理，上诉人蔡X及委托代理人卢XX，胡X及其委托代理人王XX;被上诉人胡XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实：2003年7月5日胡XX(甲方)与胡X(乙方)签订建筑土建承包合同一份，合同约定：工程名称，胡XX个人集资住宅楼，工程范围及承包形式，该工程所有土建工程，包工不包料，合同价款，按建筑面积每平方56元整，施工安全，甲方提供搭设安全所需的材料，乙方施工中认为不符合安全所需材料，可以拒绝使用，否则施工中发生的一切安全事故和人身伤亡事故均由乙方负责。开竣工日期，开工时间2003年7月5日，竣工时间2004年2月5日。工程开工后，蔡X之父蔡某强先到工地打工，2003年12月1日蔡X到该工地从事泥工，同年12月15日上午8点30分左右蔡X在工地作业时被从三楼掉下的钢模砸伤头部，当即送往原郾城县人民医院(现在的漯河市第五人民医院)住院治疗，被诊断为：1、重型骨脑损伤;①右颞顶部凹陷性骨折。②脑挫伤。③蛛网膜下腔出血。2、头皮裂伤伴头皮缺损。2004年1月12日转入漯河市源汇区人民医院住院治疗，同年3月16日转入郑州大学第一附属医院住院治疗，同年5月 23日又返回到漯河市源汇区人民医院住院治疗，同年6月中旬出院，共住院156天，花医疗费70000余元，被告胡X已支付。2005年8月5日河南长风律师事务所委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对原告蔡X的伤残等级作出鉴定，同年8月22日漯河冠东法医临床司法鉴定所鉴定如下，分析说明：1、被鉴定人蔡 X重型脑等损伤事实存在，上述损伤与其所遭受的外伤有直接因果关系。2、根据《职工工伤与职业病致死程序鉴定分级》第12款之规定，被鉴定人蔡X目前的伤残程度等级为三级。胡X对该鉴定结论不服，于同年11月29日申请对伤残等级作出重新鉴定，漯河市源汇区人民法院委托漯河科技法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定书分析说明部分与鉴定结论同漯河冠东法医临床司法鉴定所完全一致。
另查明：胡X不具备相应的施工资质，胡XX于2004年10月28日办理了房屋所有权证，房屋所有权人登记为胡XX，房权证号为郾字第0000007302号。
再查明：2004年6月蔡X以要求华中公司、胡XX赔偿为由提起劳动仲裁，漯河市劳动仲裁委以双方主体间劳动关系不明确为由，作出不予受理案件通知书;随后蔡X以漯河市华中建筑公司、胡XX为被告向源汇区人民法院提起诉讼，胡XX提出管辖权异议，源汇区人民法院于2004年7月22日作出(2004)源民三初字第296—1号裁定书驳回胡XX提出的管辖权异议，胡XX对该裁定不服提出上诉，漯河市中级人民法院于2004年10月26日作出(2004)漯立民终字第28号裁定书驳回上诉维持原裁定;源汇区法院经审理后认为：从本案原、被告双方提供的证据可以看出，蔡X受伤的工地不是由华中公司承建，蔡X称自己是华中公司职工，但未提供相应证据予以证实，劳动关系的主体一方必定是劳动者，另一方是用人单位，而本案中蔡X与胡XX、胡X双方均是公民，不适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，在2005年11月16日的庭审中蔡X表示按工伤事故赔偿起诉，故于法无据，本院对其主张不予支持，遂于2006年8 月25日判决驳回了蔡X的诉讼请求。后双方当事人均未上诉，判决生效。2006年9月底蔡X在源汇区法院重新以人身损害赔偿纠纷起诉漯河市华中建筑公司、胡XX、胡X，三被告均提出管辖权异议，源汇区法院于2006年11月22日作出(2006)源民三初字第184—1号裁定书驳回三被告提出的管辖权异议，三被告对该裁定不服均提出上诉，漯河市中级人民法院于2007年1月19日作出(2007)漯立民终字第4号裁定书撤销了源汇区人民法院(2006)源民三初字第184—1号民事裁定，该案由郾城区人民法院管辖。[page]
庭审中胡X称“蔡某强在工地上不一定干啥活，一天15元钱”;并称“除已支付70000余元的医疗费外，还向原告支付有伙食补助费、交通费、日用品花费、请专家花费以及康复治疗费用计18300元”。原告质证称“没有收到胡X支付的18300元钱，胡X没有证据证明自己的主张。”胡X在本次庭审中对上述两份伤残等级鉴定均提出异议要求重新鉴定，本庭当庭告知胡X在规定的期限内向本院预交鉴定费用，逾期不交者视为放弃权利，胡X在规定的期限内未预交鉴定费用。
河南省公告2006年度农村居民人均纯收入为3261.03元/年。
本案经原审法院审委会研究认为，2003年12月15日上午8点30分左右，蔡X在胡X承包胡XX的工地上干活时被从楼上掉下的钢模砸伤头部构成三级伤残属实，原审法院应予认定。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述规定，作为工程发包人的胡XX和作为接受工程发包的胡X应对蔡X的损害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条规定：“任何组织或者个人不得招用未满16周岁的未成年人。蔡X在工地干活损伤时未满 16岁，属未成年人，作为其监护人的原告父母，也应承担一定的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故根据规定，结合本案，二被告以承担事故80%的责任，原告以承担事故20%的责任为宜。《解释》第十七条第一款、第二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，胡X应当赔偿蔡X住院期间的营养费，每天10元，住院156天计1560元，住院期间伙食补助费，每天10元，住院156天半1560元，住院期间的护理人数按2人，根据胡X庭审中认可的农民工每天15元，住院156天，住院期间护理费为4680元，残疾赔偿金按20年计算，每年3261.03元，三级伤残计52176.48元(3261.03元/年×20年×80%)，后续康复护理费根据原告的伤残等级(三级)应予支持，按20年，每天10元，计73000元，以上计 132976.48元的80%即106381.18元，其余20%原告负担。《解释》第十八条第一款规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。故原告要求精神损害抚慰金应予支持，根据其伤残程度及双方过错责任以30000元为宜，综上，胡X实际应赔偿蔡X共计136381.18元(106381.18+30000元)。胡XX 对胡X的赔偿承担连带责任。原告要求二被告赔偿伤残等级鉴定费及二次手术费，因无举证证明其主张，原审法院不予支持。胡XX的辩称与法无据，原审法院不予采纳，被告胡X辩称“属重复起诉，一案两立”，其理由不能成立，原审法院亦不予采纳。庭审中胡X称“除已支付70000余元的医疗费外，还向原告支付有伙食补助费、交通费、日用品花费、请专家花费以及康复治疗费用计18300元”。因原告不认可，胡X又无举证证明该主张，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、胡X于判决生效后30日内赔偿原告蔡X在住院期间的营养费、住院期间的伙食补助费、住院期间的护理费、后续康复护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计136381.18元。被告胡XX负连带赔偿责任。二、驳回原告蔡X的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，原告承担870元免予收取，二被告共同承担3480元。[page]
蔡X不服原判上诉请求：一、判决撤销漯河市郾城区人民法院(2007)郾民一初字第1300号民事判决;二、判决被上诉人胡X赔偿上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后期治疗费、康复费、后期康复护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计338400.2元;被上诉人胡XX承担连带赔偿责任;三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的父母承担20%的责任，认定事实错误。事故发生时，上诉人差三个月未满16周岁。但是，上诉人是农民，已经以自己的劳动收入作为生活来源，应视为完全行为能力人。而且，事故发生的原因，是被从三楼掉下的钢模砸中了头部，在事故发生过程中上诉人不存在任何过错。一审判决认定上诉人的父母承担20%的责任，认定事实错误。二、一审判决对部分赔偿项目、数额，计算错误。一审判决对护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期康复护理费、精神抚慰金的赔偿数额计算错误，认定数额过低。三、一审判决漏判误工费、交通费、鉴定费、后期治疗费、康复费、被抚养人生活费等六项赔偿项目。四、一审判决程序违法。1、一审判决不调取鉴定费票据，程序违法。上诉人作伤残鉴定的费用票据，在漯河市源汇区人民法院，上诉人因客观原因无法取得该证据。一审中，上诉人向法院申请调取，但一审法院却未依法调取，程序违法。2、一审判决不委托司法鉴定，程序违法。一审中，上诉人申请法院委托司法鉴定机构，对上诉人的后期治疗费用进行鉴定，但一审法院却不予准许，程序违法。
胡X答辩意见：一、原审认定事实错误。蔡X是学生，不是农民，有调取的学校资料显示。二、原审程序违法，没有追加有关人员参加诉讼。三、原审判决赔偿数额计算偏高。
胡XX答辩意见：一、原判蔡X的法定监护人承担责任理由成立，但判20%责任太轻，应承担40%责任较公平。二、后期康复费73000元无依据;三、原审判决以蔡X在另外一案所作伤残等级不一致;四、判赔标准不当，应依据2002年我省的标准作为计赔的依据。
胡 X上诉称：一、原审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决错误。(一)蔡X不符合案件受理条件。因存在责任竞合，开庭时原审法庭当庭释明后，蔡X的请求被驳回，蔡X又起诉，原审法院违背了“一事不再理”的诉讼原则。(二)蔡X不知道谁是雇主，主体不明确。(三)蔡X的身份是学生，不是农民。(四)蔡 X在工地上逗留，帮助宋志强从事劳务，宋志强是受益人，应追加宋志强参加诉讼，原审不追加，属漏列当事人。(五)蔡X起诉超过时效。(六)原审法院计算的赔偿数额参照2006年度标准错误，应以其受理前的上一年度计赔。(七)蔡X出事后，上诉人已经给了9万元的经济帮助，蔡X不认可是不讲诚信。综上所述：请求撤销原判，发回重审或驳回蔡X的诉讼请求。
蔡X答辩意见：一、蔡X起诉符合受理条件;二、诉讼主体合法;三、蔡X是胡X的雇员;四、原审判决未漏列当事人;五、蔡X起诉未超过诉讼时效;六、根据有关司法解释应适用2007年度标准计算赔偿数额。
胡XX答辩意见：同意胡X的意见。
根据蔡X、胡X、胡XX的诉辩意见，本院确定的案件争议焦点是：1、本案是否属于“一案两立”;2、原审法院是否漏列当事人;3、蔡X的起诉是否超过了诉讼时效;4、赔偿标准应以哪一年度为准;5、蔡X起诉是否符合受理条件;6、司法鉴定费是否应由法院调查取证;7、蔡X的伤残等级是否应重新鉴定;8、蔡X 的父母承担20%的责任是否有事实和法律依据;9、原审法院判决的护理费，住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金后期康复护理费、精神抚慰金的赔偿数额计算是否有错误，认定是否过低;10、原审法院是否漏判误工费、交通费、鉴定费、后期治疗费、康复费、被抚养人生活费等六项赔偿。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。[page]
另查明：宋志强在原审法院提供了证言，该证言全文如下：“我证明，2003年我在漯河市华中建筑公司(纬一路物价局西侧)孟南开发区胡XX的工地打工，2003年12月15日上午8点半左右，我正在拉砖，胡X叫我上三层楼上砌墙，有同在工地打工的蔡X接替我拉砖，当我上到三层楼时，看见刘改名和宋明周抬着蔡X到大门口拦一辆出租车送往县人民医院。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、2009年9月30日胡XX给付蔡X20000元;2009年10月30日前胡X给付蔡X5000元。
二、2009年春节前胡XX给付蔡X20000元;2010年6月30日前胡X给付蔡X20000元。
三、2010年12月30日前，胡X给付蔡X15000元;2010年112月30日前，胡XX给付蔡X25000元。
一审诉讼费4300元，蔡X负担870元免予收取;胡XX、胡X共同负担3480元;二审诉讼费4350元，减半收取2175元由胡X收取。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本诉讼书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长曹某刚
审判员王某欣
审判员付某香
二○○九年七月三十一日
书记员张某怡
