2000年7月17日，备受社会各界关注的全国首例因旅游而引起的人身伤害赔偿案件，在郑州市中级人民法院法官的主持下调解结案，两方原告、三方被告达成协议并在调解笔录上签字，原告宁某某(即受害人)获得总计136万元的赔偿。由于该案是因旅游过程中游客被山上落石击伤而引发，就其事件经过的特殊、事件发生地点的特殊和索赔数额之高来讲，目前在国内尚属首例。
本案虽然调解结案，但其涉及的法律问题仍值得探究。就旅游公司来讲，之所以同意调解，完全是在特定条件下为使受害人能够迅速得到救济，出于人道主义而为之。而作为本案第一被告旅游公司的代理律师，则针对本案出现的问题及旅游业法律法规尚不完善的情况下如何调整规范旅游行业的行为；旅游中各方当事人的权利义务、法律责任应如何确定；律师在竟合之诉中如何正确选择诉由以充分保护委托人的最大利益等，仍认为应引起更深层的法律思考。
一、案件的审理经过
1998年11月8日，以郑州铁路北站工会为第一原告、宁某为第二原告向郑州市中级人民法院提起诉讼，将郑州铁路分局旅游公司为第一被告、铁道部第四工程局黄山疗养院为第二被告、黄山旅游发展股份有限公司为第三被告推上被告席，要求三被告共同赔偿两原告违约金、医疗费、因误工减少的收入、补助费、护理费、抚养费、精神损失费等各项费用4047753元。接到起诉状后，旅游公司以"未违反旅游合同的规定，行为无瑕疵；宁某所受伤害非由旅游公司的过错所致，不应承担赔偿责任"进行答辩。黄山风景区则提出管辖权异议，认为本案属侵权赔偿，应移送黄山市人民法院审理。郑州市中级法院裁定驳回管辖权异议后，黄山风景区又向河南省高级人民法院提出上诉，高级法院认为原告在起诉状中并未明确要求黄山风景区应承担合同责任还是侵权责任，黄山风景区可在审理时针对原告的讨论请求和理由主张其诉讼权利。据此，裁定驳回黄山风景区的上诉，由郑州市中级人民法院审理本案。
2000年4月27日上午8时30分，该案在郑州市中级人民法院审判庭公开审理，两方原告、三方被告均到庭参加诉讼。原告在宣读起诉状时当庭变更诉讼请求，第一原告北站工会要求旅游公事支付违约金46440元，退还旅游费用2460元，黄山疗养院对此承担连带责任；要求黄山风景区赔偿各项损失总计3163470.86元；三项共计3212370.86元。第二原告宁某则要求旅游公司退还旅游费用800元，黄山疗养院对此承担连带赔偿责任；要求黄山风景区赔偿各项损失总计3231237.96元，共计3232037.96元。审理过程中，各方当事人对宁某受伤的时间、地点、经过及目前现状均无异议，但就本案原被告的诉讼主体资格、原告起诉违约还是起诉侵权、宁某受伤是意外事件还是责任事件等焦点问题展开了激烈的辩论。原告首先明确了是以违约为由提起诉论；旅游公司和黄山疗养院因宁某在旅游过程中受到伤害，因此要承担违约责任；黄山风景区提供供游客休息的场地存在隐患不符合安全要求，因此应承担主要赔偿责任。旅游公司认为：1.以违约起诉，北站工会不是适格原告，且要求赔偿精神损失无法律依据；2.旅游公司对宁某所受伤害，主观上没有过错，客观上也没有违反合同约定的事实，不应承担违约责任；3.黄山风景区属自然景观，其管理者虽然不能保证游客在任何地点都不受伤害，但在其提供供游客休息的场所，应当保证游客的人身安全，况且国务院对此也颁布过行政法规，因此应由黄山旅游发展股份有限公司承担全部赔偿责任。黄山疗养院认为已经全部履行了传真委托的旅游事项，不存在违约，不应承担任何责任。黄山风景区则以宁某受伤属意外事件进行抗辨，同时再次提出本案系侵权之诉，应由黄山市人民法院审理。开庭持续一天，在当庭调解不能的情况下，下午6时30分，审判长宣布休庭。
[page]
2000年7月17日下午3时30分，在黄山旅游发展股份有限公司第二次开庭，各方当事人在充分发表了自己的观点后，达成了调解协议：宁某得到总数为136万元的赔偿金。其中，黄山旅游发展股份有限公司赔偿宁某96万元；郑州铁路北站工会和郑州铁路分局旅游公司各向宁某支付15万元；铁道部第四工程局黄山疗养院向宁某支付10万元。
二、本案所值得探讨的法律问题
1.宁某与郑州铁路北站工会之间的法律关系。宁某与郑州铁路北站的劳动关系是依法确定的，因此郑州铁路北站对宁某具有行政管理权，而郑州铁路北站工会则是依照《工会法》由全国铁路总工会在郑州北站设立的群众性社团组织，其对自愿参加该组织的宁某并不具有行政命令权。北站工会的职责是通过职工代表大会的形式参与企业的民主管理和监督，维护职工的合法权益，对职工进行教育。组织先进生产者和先进工作者旅游，既不是其日常的工作，也不属于表彰性质，同时也不是完整意义上的奖励，宁某除支付部分旅游费用外，还要放弃该年度的公休假，因此，北站工会在职工旅游中的身份只能是组织者。而宁某对北站工会组织的旅游，有充分的参加选择权，因旅游既非宁某日常的本职工作，又非单位的行政命令，所以，宁某一旦选择参加旅游，北站工会就与宁某之间形成了事实上的合同法律关系，那么北站工会就有义务保证宁某在旅游中的人身安全。如果说宁某与北站工会、北站工会与旅游公司之间的合同有区别的话，只不过是北站工会与旅游公司之间的合同是以经济利益为目的，而北站工会与宁某之间的合同是以信誉利益为目的，即北站工会通过组织旅游，达到慰抚职工，增强企业的凝聚力，提高职工的劳动生产率，使其为企业创造更大的经济利益。因此，宁某与北站工会之间的合同法律关系是明确无疑的。
2.宁某和北站工会能否作为共同原告起诉，所列被告是否符合法律规定。按照民诉法的规定，共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。针对原告，必要的共同诉讼是指各权利人在与对方发生争议的实体法律关系中，均存在着共同的利害关系或享有共同的权利，必须一同参加诉讼，人民法院也认为属不可分之诉，必须统一审理并做出合一判决的诉讼。而普通的共同诉讼是指各权利人对诉讼标的没有共同的权利，一方的行为并不对其他共同诉讼人发生效力，人民法院只是将数个同种类的案件合并审理，以提高诉讼效率。而本案的二个原告，既不符合必要的共同诉讼，也不符合普通的共同诉讼。因为，本案的直接受害人是宁某，如其以违约为由提起诉讼，则被告首先应当是北站工会，旅游公司因未直接与宁某签订合同，不可能直接作为被告；同理，铁四局黄山疗养院仅是接受旅游公司的委托负责该旅游团在黄山段的游览事宜，其与两原告之间同样无合同约束，直接将其作为被告，无法律依据。北站工会作为原告的理由之一是其与旅游公司签订了合同；之二是北站已垫付了几十万元；之三是其行使民法规定的"无因管理"权，因此才作为原告提起诉讼。笔者认为，此观点值得商榷。首先，北站工会只是以组织者的身份与旅游公司签订合同，合同权利义务指向的对象是宁某而非北站工会，在法律上的实体权利应属宁某，也即只有宁某才有权选择被告，而北站工会只能以宁某代理人的身份参加诉讼；其次，北站工会为宁某所垫付的几十万元医疗费，从法律上界定是其与宁某之间形成的一种借款关系，不管宁某是否向责任人主张权利以及何时主张，均不影响北站工会向宁某要求支付该笔费用，因为宁某要求赔偿与北站工会的借款是两个不同的法律关系；第三，法律上的"无因管理"是指没有法律规定的或约定的义务，为避免他人的利益受损，自愿管理他人事物或为他人提供服务的行为。该行为一旦成立，就在管理人和接受管理或服务的人之间形成一种权利义务关系，即无因管理之债。如北站工会因无因管理提起诉讼，则只能向接受管理或服务的人即宁某主张权利。由此可见，宁某因受到伤害提起诉讼，不论是侵权之诉还是违约之诉，北站工会都不能以原告的身份参加诉讼。由于旅游公司未直接与宁某签订合同，因此在宁某与北站工会作为共同原告的情况下，不可能即向北站工会承担违约责任，又向宁某承担违约责任。如按北站工会的观点以合同为诉讼的连接点，是否不仅北站工会，就连旅游公司和黄山疗养院，都可以一并作为原告以违约为由共同起诉黄山风景区，因为旅游门票也是合同。 [page]
本案的两原告将旅游公司、黄山疗养院和黄山风景区列为共同被告，从而人为地复杂了案件的审理。按照民诉法的规定，被告应当是直接与原告有法律上利害关系的合同相对人或者是侵权行为人，共同被告则是指因其共同违约或共同侵权致使原告的合法权益受到损害，应当共同承担法律责任的当事人。而本案的三方被告，是按照三个相对独立、内容截然不同的合同履行各自的职责，在法律上不能混为一谈。三被告之间，既没有相同的权利义务，也不是共同违约人或侵权行为人，列为共同被告缺乏法律依据。
3.本案以违约为由起诉，没有从最大限度上对宁某的权益给予保护。显而易见，本案属诉的竟合，即违约和侵权合并之诉。在竟合之诉中，当事人可以选择对自己最为有利的法律关系提起诉讼，使自己的权益得到最充分的司法保护。就宁某所受到的伤害而言，即可以以违约为由提起诉讼，也可以以侵权为由提起诉讼，而两类诉讼请求的司法救济结果是截然不同的，违约之诉承担法律责任的前提条件是违反法律规定和合同约定，只要合同对方不违反法律和合同，则就没有承担赔偿责任的法律义务；而侵权之诉则不然，只要查明行为人主观上有过错，且行为与损害结果之间有因果关系，那么侵权人就应承担与受害人人身和财产损失有关的全部赔偿责任。本案原告宁某选择以违约为由起诉，实际是放弃了侵权之诉中应保护的如精神慰抚金等与人身权有关的权利主张。就北站工会而言，如果不作为原告，仅由宁某为原告提起侵权之诉，则其垫付的几十万元医疗费全部会得到返还，其利益不会有所损失。但当其作为原告与宁某共同提起违约之诉，不但没有如数得到垫付的几十万元医疗费，反而还要承担相应的责任，而且是除侵权人之外的最大责任。因此，宁某和北站工会选择违约之诉，不但没有达到预期的诉讼目的，反而还丧失了部分利益。
4.旅游服务过程中的各参与方，应当如何界定法律任区间。旅游业是一个综合性服务产业，在旅游服务过程中，不仅涉及组团旅行社、接待旅行社，还涉及其它相关的服务方，如交通、住宿、餐饮和游览等，一旦发生旅游纠纷，如何确定法律责任的承担者，如何区分各服务方的法律责任，就显得法律依据欠缺。现在调整旅游业的的行为规范，除国务院1996年10月发布的《旅行社管理条例》之外，均为国家旅游局发布的行政规章，但大多是规范旅游企业的资格和设立、服务质量标准、保证金制度、意外保险等宏观上的规定，而对旅游纠纷的处理、法律责任区间的界定等却没有明确具体的规定，缺乏可操作性，况且法院在审理此类案件时，仅将其作为参加依据，侧重维护旅游者的权益，疏于对旅游企业的保护。笔者认为，应以纠纷的性质决定案件的性质。当发生旅游质量纠纷时，如减少旅游景点、降低服务标准等，属违约之诉，应以合同相对人为被告；当发生旅游者人身伤害或财产损失时，属侵权之诉，应以侵权人为被告。发生在旅游各个环节中的旅游事故，应以该环节的服务主体为主要责任承担者，严格按照合同划分责任，如全陪和地陪导游擅自减少旅游景点和旅游时间的、提供不符合约定的交通工具、降低服务标准的等，就应分别以组团社、地接社、承运人、服务人为被告；如组团社与地接社、承运人、服务人的合同约定不明确的，则合同当事人按其过错大小各自承担相应的责任，否则；就会给依法履行合同的旅游企业或旅游者带来不利的法律后果。
三、规范发展旅游业的思考
目前，我国尚没有一部规范旅游业的、完整的法律法规，调整旅游行为的规范性文件，也只是散见于国务院和国家旅游局发布的行政法规和行政规章中。随着我国自然资源、旅游资源的不断开发，旅游业必然成为我国国民经济中占有相当比重的支柱产业，因此，制定适合我国国情的旅游法，对发展国民经济，规范旅游行为，维护旅游企业和旅游者的合法权益，已显得尤为重要。如何进一步增强旅游企业的经营风险意识和自我保护意识，如何统一规范旅游企业的经营行为，应当作为旅游企业认真思考的重要问题。 [page]
1.我国的旅游企业，就其发展速度和发展规模来讲，与发达国家相比差距很大，仍处于初级阶段。按照国家的规定，设立从事国内旅游业务的企业，仅需要不少于30万元的注册资本金和向旅游行政管理部门交纳10万元质量保证金即可。由于我国的旅游业起步较晚，企业经济基础薄弱，利润率不高，且行业之间又处于无序竞争的态势，因此，一旦发生大数额的赔偿责任，企业所面临的经营风险就是巨大的，足以影响到企业的继续生存，因为旅游企业作为旅游过程中的服务方，收取的仅是服务费用和差价，无能力承担大数额的赔偿责任，此时，旅游者被损害的权益就无法得到保护。甚至有这样一种可能，旅游企业因赔偿不能而倒闭，旅游者又因得不到及时、有效、全部的赔偿使其合法利益不能实现，即使有旅游人身意外保险，也因保险金额太低无法补偿。那么，是否可以借鉴国际上通行的转移企业经营风险的做法，除为旅游者保险之外，另为旅游企业的经营行为向保险公司进行年度风险投保，以化解旅游企业可能受到的破产风险，同时也能从最大限度上维护旅游者的合法权益。
2.随着我国政府体制的改革，以前政府管理企业的职责将逐渐由行业协会和同业工会所替代，参照我国成功的典范，如轻工行业协会，充分发挥其职能作用。采用会员注册制的方式，通过行业公约约束旅游企业的行为，制定行业质量标准和行为规范标准，统一旅游企业的收费标准，评定及定期发布旅游企业的信用等级等，除此之外，还可以依靠行业协会和同业工会的力量，维护旅游企业自身的合法权益。
