[案情]
原告郑某辉与被告林XX双方于2002年3月27日办理了婚姻登记手续，婚后第二天便一同前往北京经营生意，共同生活5天后，被告认为其人身自由受到原告的限制，便不辞而别返回莆田。经原告多方寻找仍没有找到。2002年5月间被告又前往北京，时被告已怀孕。2003年1月20日被告在其娘家生育一男孩(尚未取名)。原告认为该孩子系被告与其他异性非法所生，非自已亲生。双方因此发生争吵。2003年2 月26日原告向本院提起离婚诉讼。诉讼期间，原告申请进行亲子鉴定。经原、被告双方协商后，一致同意由本院委托厦门市中心血站正道司法鉴定所进行鉴定。 2003年4月18日该鉴定所作出鉴定结论：原告郑某辉与被告林XX所生之子之间不存在亲生血缘关系。
[审判]
秀屿区法院认为：原告郑某辉与被告林XX经登记结婚，该婚姻关系合法有效，应受法律保护。但婚后被告违背夫妻应当互相忠实的原则，与他人非法同居，并生育一子，致夫妻感情完全破裂，且没有和好的可能，其过错在于被告。现原告要求与被告离婚，理由充分，应予准许。被告的婚外性行为给原告造成较大的精神伤害，其应承担精神损害赔偿责任。现原告要求被告支付精神损害赔偿费人民币5000元，是合理合法的，应予支持。据此，为维护婚姻自由，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第(一)项、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(三)项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条、第三十四条第一款之规定，判决：一、准予原告郑某辉与被告林XX离婚;二、被告林XX所生男孩由被告自行抚养;三、被告林XX应在判决生效之日起五日内支付给原告郑某辉精神损害赔偿费人民币5000元。判决后原、被告均未提起上诉。
[评析]
本案主要涉及到两个法律问题：
一、原告是否有诉权;二、原告能否请求被告承担精神损害赔偿。本案在审理过程中对这两个问题各持几种不同的意见。
一、关于诉权问题。《婚姻法》第三十四条规定，女方在怀孕期间、分娩一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。本案原告郑某辉请求与被告林×玉离婚并申请作亲子鉴定时，被告分娩后不足一个月，原告起诉与被告离婚显然不符合《婚姻法》第三十四条的规定，即没有程序及实体上的诉权。程序上的诉权，是指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。实体上的诉权，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。根据《婚姻法》第三十四条的规定产生了二种截然不同的意见，一种意见认为，原告在被告分娩后不足一个月就提起离婚诉讼，明显违反了法律规定，法院不应受理，如果原告坚持要起诉的话，应裁定驳回起诉;另一种意见认为，原告提起离婚诉讼虽是在被告刚分娩后不足一个月内，但应当看到原告的诉讼请求具有双重性，即其在请求与被告离婚的同时又向法院申请作亲子鉴定，坚持被告所生之子非已所生。该请求具有特殊性，是基于被告为谁生育子女为前提条件才提起的离婚诉讼，应该符合《婚姻法》第三十四条规定的“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限”的范围。故原告提起离婚诉讼依法应予受理。笔者赞同后一种意见。[page]
二、原告能否请求被告承担精神损害赔偿。在审理中也存在三种不同的意见。一是原告不能请求被告承担损害赔偿责任。理由是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法婚姻法》若于问题的解释 (一)第二条的规定，婚姻法规定的有“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，以夫妻的名义，持续、稳定地共同居住。但从本案来看，根本就没有证据证实被告有与婚外异性有以夫妻的名义持续、稳定地同居的事实，故原告的请求于法无据，不应支持;二是原告可以请求被告承担精神损害赔偿责任。理由是根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第一款第(二)项的规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，故原告的请求应予支持。第三种意见认为，判决是否要承担精神损害赔偿责任，主要是要看其精神是否受到侵害。精神损害包括人格权利、人格利益、特定的身份权利、人格利益的延伸、精神利益有关的特定财产权利等。被告在婚姻存续期间与婚外异性非法生育子女已形成事实，其行为是一种具有直接故意的侵权行为，并造成了后果。虽然不能适用婚姻法司法解释(一)第二条的规定的情形，但被告的行为确实给原告造成精神上的极大创伤，故在适用法律上可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(三)项之规定，对原告的请求应予支持。笔者赞同第三种意见。
