姓名权不是一种财产权吗
(一)历史疑问
1.学说
(1)姓名权为所有权说。德国学者魏尔德(Wiarda)认为，姓名权如所有权一样可以对抗第三人，并附有任意行使的权能，所以具有所有权的性质。[25] (P325)法国大革命后法国司法部门在判例中将姓名视为公民的所有权，认为冒用他人姓名是侵害了他人的所有权。[26](P113)
(2)姓名权为无形财产权说。1870年，法国学者莫勒特在一本关于版权和工业版权的著作中论及人格权。1877年，德国学者加雷斯提出人格权的概念，但他把名誉、姓名、个人按其意愿安排生活的权利等划归知识产权。[27](P494)德国学者斯陶伯认为，姓名权无有形的标的，仅在某种情况下可发生经济上的价值，并可以对此进行处分，故为无形财产权。[28](P326)1907年柯尔勒在其著作中认为姓名权、肖像权、隐私权等属于著作权的内容。[29]
2.立法
1928年，中华民国立法机关拟定的第8条立法原则之说明认为：“姓名是否系私人财产，或是否可如其他财产之受法律保护，系一疑问。但近代各国，多认为应受法律保护。”[30](P402)该立法原则说明表明了当时立法者对于“姓名权”本质的认识并没有达成一致。其肯定的只是姓名应受法律保护，并没有回答姓名权的本质究竟是什么。此说明并非空穴来风。《大清民律草案》总则、债权和物权起草者之一松冈义正认为生命、身体、名誉等都是维持人格所必需的法律上拟制的货物，人格权是支配这些法律货物的权利，即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物，即为维持人格所必要之事项。若其缺之，人格即消灭，不能视为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。[31](P164-165)松冈义正将人格权客体视为“法律拟制的货物”的思维极易模糊姓名权的本质。两相对照，可以推测该思想影响了民国民法典立法原则第8条的制定。
(二)现实需要
随着经济的发展，姓名、肖像等形象标识的拥有者开始将这些人格标识积极地商业化利用。甚至在西方，姓名、肖像等形象的商品化已经成为一个规模庞大的产业。 [32](P15)市场经济使得姓名、肖像、声音等个人形象可以转化为看得见摸得着的财富。与此同时，关于姓名、肖像等个人形象商业化利用的纠纷也此起彼伏，鲁迅姓名权肖像权案、姚明姓名权肖像权案、马丁。路德。金肖像案、“猫王”姓名案[33](P82)、“海兰”案件、“萨尼奇”案件等。[34]人格权法中人格权不得让与或者继承的规定具有强行法的性质。该规定阻碍了姓名商业化利用的财产化保护规则的建立。[page]
(三)解决路径
1.财产权法思路
英美国家最早对隐私权的司法承认出现在这样的案例中：在原告没有同意的前提下，被告在广告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法学者认为这种对姓名、肖像等形象进行保护的隐私权(right of privacy)是无形财产权中一个非常规的例子，它通常是作为侵权法的一个分支来讨论，但从实际情况看，它却应是财产法的一个分支。[35]
该学说的缺陷在于它忽视了姓名中所承载的伦理性要素，比如说人格尊严和人格自由。
2.传统人格权法思路
其认为人格权为专属固有排他的权利，人格权的客体具有与主体不可分离性，不能够转让给他人。代表性观点为德国高等法院在“NENA案件”中的见解。案情如下：根据歌星NENA与原告(中介团体)订立的契约，原告就NENA的肖像与姓名，享有使用于各种商品上的全球专属权利，NENA并将此以商业使用所需要的肖像权与姓名权让与给原告，契约有效期为七年。原告取得授权后，即由原告统筹负责与有意将NENA照片适用于产品的制造商签订授权契约，收取权利金。嗣后原告发现被告未经其同意，也未经NENA本人同意，擅自散发印有NENA照片商品，原告遂对被告提起诉讼，请求被告偿付相当于权利金的金额。被告抗辩主张原告取得专属使用权的行为应属无效，因肖像权属于人格权，不得让与。经审理，地方法院判原告胜诉，被告提出上诉。高等法院接受被告见解，认为肖像权属于人格权，不得让与，且原告与NENA订立的契约具有债权效力，原告并未取得对抗第三人的权利，被告就其擅自使用行为对NENA本人负有赔偿义务，遂改判原告败诉。德国联邦最高法院肯定肖像权属于人格权一部分，认为被拍摄人就其照片有自由处分权利，其亦得同意他人使用其照片，该同意可以明示或默示方式为之，也可以有限制地或无限制地授权散布的权利，至于同意的效力如何，则应依个案之具体情况解释认定，本案肖像权是否得让与，由于原告并非主张其不作为请求权，而只是请求相当于权利金的给付，其请求应基于不当得利准许，且根据原告与NENA概括授权契约，原告也取得对第三人收取权利金的权利，因而推翻高等法院的见解，改原告胜诉。[36](P133-134)
德国高等法院直接认为肖像权不可让与，而联邦最高法院则对肖像权是否可以让与予以回避，仅仅肯定了可以通过不当得利之债保护肖像的商业利益。由于姓名与肖像同为人格的标志表彰要素，具有可类比性，而且歌星NENA与原告订立的契约也包括姓名使用在内，因此可以推定德国法院对肖像/肖像权的见解适用于姓名/姓名权。德国学者一般也以该案为依据认为德国实务上对于人格权不得让与的态度并未改变。 [37](P136)该观点的肯定了姓名中所包含的伦理性要素，但它不能彻底解决姓名商业化利用纠纷，因此人格权说是一种裹足不前的理论，其没有适应时代的发展。[page]
3.商事人格权思路
针对姓名、肖像等个人形象的商业化利用日益增多的现象，和传统权利理论的弊端，商事人格权说认为商事人格权是指公民、法人为了维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。 [38](P12-13)该学说的优点在于其突破了传统的权利分类理论的束缚，承认了姓名的经济内涵。这是解决姓名、肖像等的商业化利用的一个思考方向，并且该理论也得到了我国学术界的承认和呼应。[39]然而，该学说仍然存在以下不足：
第一，商事人格权说给法律推理带来巨大的困难。商事人格权说的最大弊端在于将一个概念――人格权――赋予了经济利益和人格利益双重内涵，造成了形式与内容的不一致，犯了逻辑学上的禁忌。其结果无疑会给法律推理带来巨大的困难。
第二，混淆了人格权和财产权的界限，消解了人格权和财产权的类型意义和示范功能，并进一步降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能。该观点将姓名的经济利益界定为人格权的内涵，这样就在突破传统人格权和财产权界限的同时也混淆了人格权和财产权之间的界限。这是在承认人格权的财产化倾向，但财产化的是人格要素，而不是人格权。人格权财产化是一种错误和危险的提法。可以说人格权财产化强烈地消解了人格权和财产权的类型意义、示范功能和认知价值，进一步说甚至降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能，破坏了民法典或者民法理论的形式理性。[40]
总的来讲，姓名肖像等商业化利用作为法律问题的前提在于姓名肖像持有人的经济利益要求合乎正当性，法律应予以保护。而问题的核心在于目前的权利类型理论存在着局限。以上三种学说的同样缺陷在于：它们都承认了单纯以客体进行民事权利分类的前提假设(而该假设是不周延的)，而没有考虑客体所存在的领域(经济领域或伦理领域)。
(四)人格权与财产权的二元论思路
我认为，姓名权的二元本质论是解决此问题的最佳选择。
1.“姓名权”财产权本质的理论基础
制度是人类欲望的产物，当频频发生姓名、肖像等个人形象商业化利用纠纷时，法律就不应缺席。关于姓名权财产权本质的理论基础，目前还是空白。即使是财产权，其理论基础也是因人而异的。如庞德就主张应当确认至少有六组主要的理论解释。[41](P252)这其中，先占理论、劳动理论、功利主义理论、人格理论、社会规划理论是这些解释中比较有影响的。本文将结合先占理论、功利主义理论和人格理论论证姓名权的财产权本质的正当性。[page]
(1)先占理论
自然法学派的财产理论来源于古老的罗马法概念，即基于先占或加工而对财产的“自然取得”。根据先占理论，所有权最终取决于对一件一直不存在所有人的物的控制。[42](P252)即以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物所有权的行为。[43]
该理论具有如下借鉴意义：姓名作为人的主体性要素，是固有必备的。姓名持有人优先于任何其他人而占有自己的“姓名”。该姓名的持有人天然地拥有对该姓名的控制权。因此，姓名持有人可以拥有对于该姓名符号蕴含的财产利益的占有、使用、收益、处分等权能。诚如洛克所指出的，“每个人都拥有对他自己的人身享有一种所有权”。[44](P98)
(2)功利主义理论
休谟认为，人类社会是靠“一种普遍利益的一般意识”才得以发展的，正是这种一般意识引导人们承认了法律规则的必要性。人类的贪得无厌加上自然资源的缺乏，不可避免地造成了财产的不平均分配。但社会的和平和安全需要得到保护，因此法律制度便得以产生和发展，以保证每一个人都能和平地享受他所获得的一切，不论是由于幸运所获，还是靠自己的勤劳而得。最后，他得出“财产分配方面和占有的稳定性方面的习俗，在所有情况下都是人类社会赖以建立的最必要的东西。后来，亚当。斯密发展了休谟的理论，他主张不论财产是以何种方式取得的，只要这种取得对社会有益，就应当进行保护。[45](P254-255)
该理论具有如下借鉴意义：对于姓名这种既稀缺又有需求的生活资源 [46]，如果不通过法律上的权利制度对该利益进行分配，那么所有有商业眼光的人都会对其加以利用。如此，个人形象的拥有者只能或者默认此种利用，或者通过法律以外的途径(武力等)来解决纠纷。根据法律经济学者的论证，没有法律介入的这种类似于自然状态的纠纷解决成本要大大多于法律上强有力的产权制度。 [47](P129-138)反之，如果对个人人格要素这种稀缺资源进行合理的制度配置和利用，建立一个合理的产权系统，就会确保这种稀缺资源向那些认为他最有价值的人手中流动。[48](P96-102)这样既避免了纠纷的发生，也促进了边沁所提倡的整个社会福利的最大化。
(3)人格理论
康德、费希特和黑格尔等先验主义哲学理论构成了人格理论的主要源泉。康德和黑格尔等人的人格理论包含了两个方面：[page]
第一，人格权具有伦理意义。
康德等人的思想注重人的伦理价值。康德认为，法律应当以人类的自主理性为基础，而人类则应当是为目的本身，而不能视为某种以道德秩序为准则加以判断的存在。康德“非常崇尚人格的内在尊严”，刘得宽认为“从法律园地以外之范畴提倡人格权一元论之Kant的功绩亦不可忽视”。费希特早期思想“强调的是个人的自由、独立和自然权利”;黑格尔则“告诫人们要过一种理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利”。[49](P243)黑格尔还认为，权利的必要内涵是，是一个人且尊重他是一个人。[50](P153)客观地讲，他们的理论促进了人格权的产生。欧陆人格权法理论的发展，司法实践中对人格权的保护，以及最后在立法中对人格权制度予以确认，恐怕都离不开上述思想的滋养。
第二，人格权也具有财产意义。
康德和黑格尔还强调了人格权的财产化。康德将权利分为物权、人格权和物权性质的人格权(指的是家庭关系)。他认为对人权就是人身权，它是根据契约(康德所说的契约不是社会契约，而是民法上的契约。他认为，通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另一个人，这就构成契约。[51](P89))获得的权利。通过契约，我获得了另一个人的允诺，同过去的一种主动的责任，我能够对另一人的自由和能力施加压力，于是我的占有就多了一些。我的这种权利只不过是一种对人权。[52](P88-91)黑格尔认为，康德所说的人格权根据契约产生的权利，也是罗马法中根据obligatio(债)产生的Jus ad rem(对物的权利)。可见，康德将人格权同物权并列，认为二者都可以通过契约而获得。正是因为人格权是以契约为基础而获得的，所以人格权具有一定的财产性。黑格尔对康德的学说进行了批判地继承。黑格尔否认了康德所提出的权利分类理论，认为将权利区分为人格权、物权和诉权同康德所主张的分类是同样混乱的。 “人格权和物权这种构成罗马法基础的分类是乖谬而缺乏思辨色彩的。”“在这里至少这一点已经很清楚：唯有人格才能给与对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内。这种物权就是人格本身的权利。”[53] (P48-49)黑格尔在这里否认了客体意义上的人格与物的差别，认为其具有同一性，进而否认了人格权与物权的差别。这样，黑格尔语境下的人格权就同物权一样具有了财产意义。在他看来，人格是任何财产制度的基础。[54](P153)在这方面，康德、黑格尔等人的理论增加了伦理意义上人格权制度建立的难度。因为他们在强调人的伦理价值的同时，也强调了财产对于人格的工具理性价值。至19世纪，西方民法学者大都将财产权是为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对财产权的支配方面，人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊重就意味着对他人财产的尊重。这就是黑格尔所宣称的“人格权本质上就是物权”。[55](P42)在黑格尔那里，财产化的人格权被张扬到了极致。[56](P93)[page]
“财产化的人格权”思想固然在一定程度上阻碍了人格权制度的建立，但是上述理论可以成为姓名权二元本质论中财产权本质的重要理论依据。事实上，康德和黑格尔上述理论的延伸也构成了大陆法系著作权二元本质论的理论基础。[57](P141-163)作为财产权的姓名权通过商业化的姓名维护了个人自由享有、使用和控制姓名这种人格要素的权利，从这个意义上来讲“对商业化的姓名的尊重”的确就意味着“对个人意志自由和人格尊严”。作为财产权的姓名权在这里发挥的是类似于“物权”的保护人的“行动工具”的作用。就像“物权”是通过人与物的关系最终反映的是人与人之间的关系一样，作为财产权的姓名权也是通过人与“商业化利用的姓名”的关系最终反映人与人之间的关系。人类社会的不断发展使财产权的客体日益复杂――由有体物到无体物，再由无体物到某些人格要素，财产权利的类型也不断增加――由物权到知识产权(无体财产权)，由知识产权(无体财产权)到人格性财产权。人格权与财产权的共同点在于都是通过一定的载体来保护人本身，这种保护反映了人格(客体意义上的人格，或者称为事实人格[58])与财产划分的相对性：人格(伦理价值)是目的，而财产是手段。诚如美国当代学者宾格尔斯(Julius Pinckaers)所言，人格要素是据以确认个人身份的标志。从个人自治原则出发，每个人都有发展和完善其个人人格的权利，同时也有权决定其人格要素的哪些方面以何种方式展示在世人面前。[59](P96-102)
2.财产性姓名权和人格性姓名权的区别
第一，财产性姓名权的“姓名”具有外在性，是一种消费符号，能够与主体分离，因此也可以让与或者继承。人格性姓名权的“姓名”具有内在性，是一种伦理符号，不能与主体分离，也不能让与或者继承。
第二，所存在的生活领域和目的不同。财产性姓名权存在于经济领域，姓名体现的是财产价值，其目的不是为了人格的自由发展，而是为了获取经济利益。人格性姓名权存在于伦理领域。姓名体现的是伦理价值，其目的是为了人格的自由发展，而不是为了获取经济利益。
第三，财产性姓名权的上位概念是形象财产权或人身性财产权。[60]人格性姓名权的上位概念人格权或人身非财产权。因此，二者分别受财产权法和人格权法调整。[page]
第四，救济途径的不同。首先，损害的性质不同。财产性姓名权受到侵害权利人遭受的是财产损害，是期待财富的丧失。人格性姓名权受到侵害权利人遭受的精神损害，是自由与尊严等的丧失。其次，违法行为表现不同。前者通常表现为擅自将他人姓名使用于商业领域。后者通常表现为不当使用他人姓名、干涉他人使用姓名。最后，救济的途径也不同。前者适用侵权请求权、不当得利请求权和绝对权请求权。后者适用侵权请求权和绝对权请求权。
3.财产性姓名权的运作机理
财产性姓名权与人格性姓名权的客体貌似相同，实则却异。在客体意义上，当某一自然人的人格性姓名(第一含义)被应用到财产领域之后，其所具有的伦理性就会因之而消失。由于一般人都能够区别出姓名――一种符号――的伦理意义和财产意义。因此，财产领域的姓名通过使用已经具有了第二含义，该第二含义就会排斥第一含义，并且最终由伦理符号变成消费符号。[61]在这一点，财产性姓名和商标完全类似，都是一种降低消费者搜寻成本的标志，都应该发挥认知、品质保证和广告的功能。
4.姓名权二元本质论的优点
第一，在学术传统内和谐地构建了新型的权利，维护了民事权利体系的圆满性。
姓名权二元论说既保证了人格权的不可让与或者继承等基本特点，“姓名权”变成了伦理性姓名权，不再具有经济利益内涵，是一种人身非财产权。同时也肯定了财产性姓名权是一种人身财产权，可让与或者继承，使得人格权与财产权的界限得到遵守。
第二，辩证地处理了人格和财产的关系。
人格能否既做伦理价值又做行动工具?[62](P91)传统意义上姓名很难鱼与熊掌兼得。但由于姓名在商业化利用过程中具有了第二含义，从而使单纯作为人格要素的姓名具有了外在性，即使依据一般人的标准也可以认识到此姓名非彼姓名。进而姓名能够突破伦理意义的束缚，具备了成为财产的可能。从这个意义上来讲， “姓名”已经发生了一个从“人格”到“财产”的转变。尽管，从财产到人格的转变标志着人类法律制度的进步[63](P183-188)，但财产性姓名权的确立标志着从人格到财产的回归运动的开始，姓名权已经从人格权一枝独秀的时代转变到人格权和财产权二元并重的时代。现代社会中姓名权的本质已经不是一元的，而是二元的。[page]
