无权代理人以被代理人名义订立的合同在在被代理人追认以前一直处于不确定的状态。为消除这种不确定的状态,保障交易安全与效率,法律设置了使合同效力得以尽快确定的权利救济渠道。被代理人得以意思表示追认,即被代理人有追认权其次,在被代理人追认以前,相对人可以撤回与无权代理人所为的意思表示,也可以催告被代理人予以追认,即相对人有催告权和撤回权。无权代理人则无权使合同效力归于确定,在合同得不到被代理人的追认,相对人也不撤回其意思表示的情况下, 应承担相应的民事责任。
(一)《民法通则》第66条与《合同法》第48条的规定是否存在冲突
有的学者认为:《民法通则》与《合同法》关于无权代理的拟制问题存在着冲突,两部法律的规定相差甚远,从概念中得出的法律后果截然相反。认为,这种看法是片面的,忽视了两种规定的差异性,由于其立法目的及制度构建的不同,并不存在冲突,反而起着相互补充适用的作用。
首先,两条规定的立法目的不同。《民法通则》确立的规则是,当本人知道他人以本人名义实施民事行为时而不作否认表示时,相当于对他人代理权的默认,即通过沉默授予了他人代理权。如此规定的理由在于:被代理人此时完全可以采取措施,防止无权代理行为的法律后果发生,但被代理人选择沉默,即推定其意思为同意他人实施的民事行为并追求该民事行为效果的发生。而《合同法》做出如此规定的原因在于,在这种情况下,被代理人于法律关系不稳定的情势之下,未作意思表示,而且在相对人行使催告权予以告知的情况下,其已经有了相关的信息亦有选择权利却不作意思表示。法律与社会在给予被代理人相应权利的基础上,为了社会法律关系的稳定与正常,从而也就有理由利用诚实信用原则的“稳定器”实现与维持当事人之间利益的衡平。这是在社会与个人法益之间的选择与取舍,法律选择社会利益优位于个人法益。但这不是否定个人法益,而是给予一定的权衡,因为法律已经给予了当事人选择的机会与条件,并非完全不顾牺牲个人的法益。
其次,两条规定的制度构建不同。《民法通则》主要是从被代理人是否知悉的角度作出的规定;而《合同法》则是从相对人是否催告这一角度作出的规定。不做意思表示作为一种不作为,在法律上的通常产生消极的法律后果。虽然两条规定的都是不作为的法律后果,但其前提是不同的。《民法通则》中不作为是被代理人知悉但不反对,因此自然被视为承认。而《合同法》规定的是被代理人被催告而不追认,自然被视为拒绝追认。
最后,在实践中,两条规定的适用程序如下:(1)首先,看被代理人是否知悉,如果被代理人知悉且不作为,则直接视为追认;(2)其次,如果被代理人不知悉,则看相对人是否催告:a.如果相对人催告,被代理人不作为,则视为不追认;如果被代理人追认,则产生追认的法律效果;b.如果相对人不催告,则看被代理人是否通过其他的方式进行追认(如明示、推定),若无,则不产生追认的法律效果。因此,两条规定在实践中也不会产生适用上的冲突,反而形成了完整了逻辑体系,保证追认制度的运作。
(二)追认的方式
有学者认为,被代理人追认权的行使,有明示和默示两种方式。所谓明示的方式,指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。所谓默示的方式,是指代理人虽没有明确表示承认无权代理行为对自己的效力,但以特定的行为,如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认。
上文已经论述,追认是一种单方法律行为,其本质即是一种意思表示。认为,上述分类并没有正确划分意思表示的方式。江平先生将意思表示的形式分为明示形式和默示形式,其中默示形式又分为推定形式和沉默。同意江平先生的此种分类,即将推定与沉默分离更为正确。
推定追认是指从被代理人行为中推断出来的追认。比如,代理人自愿地接受或保留无权代理人代签合同带来的利益;被代理人使用或处分了因无权代理行为所接受的物,等等。
沉默也可构成追认。我国法上在被代理人的追认制度上存在两种沉默,即上文所述的《民法通则》中的沉默和《合同法》中的沉默。认为,只有《民法通则》中的沉默才能构成追认。《合同法》中的沉默并不能起到追认的法律后果。
推定与沉默虽然都具有一定的消极性的行为,但是二者具有本质的区别。因为推定虽然没有明确的追认的意思表示,但通过具体行为(如履行)可以推定其进行了这种意思表示。而沉默不仅表示言语上的沉默,而且包括行为上的不作为。即沉默比推定的消极性更强。将二者混为一谈是不合适的。综上所述,认为,我国法上的追认包括三种形式:明示、推定及沉默。此处沉默仅指《民法通则》第66条规定的沉默。
