一、关于务工人员的界定
关于务工人员的提法虽屡屡见闻于媒体，但成为固定专有名词也才是最近的事，其内涵与外延也依然模糊。从广义上讲，务工人员可以指所有从事工作劳动的人员;从狭义上讲，通常指的是以提供体力劳动和一般技术以获取劳动报酬的人员。从社会学的阶层分类看，务工人员属于基础阶层，包括体力和半技术半体力的劳工人员，它与民工的含义接近，但民工一般特指进城务工的农民工，民工是务工人员的重要组成部分，但并非全部。根据比较有代表性的分类，当代中国社会可以划分为十大阶层：1、国家与社会管理阶层;2、经理人员阶层;3、私营业主阶层;4、专业技术人员阶层;5、办事人员阶层;6、个体工商户阶层;7、商业服务业员工阶层;8、产业工人阶层;9、农业劳动者阶层;10、城乡无业、失业、半失业者阶层。务工人员基本集中在7、8、9、10四个阶层。商业服务业员工向社会提供各种劳务或服务，应当归入务工人员范围，这一阶层含有相当数量的民工。产业工人中民工的比重逐年增加，已经成为产业工人的重要组成部分，由于户籍和农民身份限制，民工在工资、劳保、福利等方面的待遇明显不如城市工人。从事农副业生产的农民并不直接以向他人提供劳务或技术来谋生，不应纳入务工人员范围，但务工人员应当包括农民阶层中的各种个体工匠、雇工等。
从法学角度看，与务工人员接近的概念一个是劳动法上的劳动者，一个是雇员。前者是基于劳动合同关系，后者是基于雇佣合同关系。雇佣合同是服劳务合同，以服劳务为标的，受雇人向雇佣人提供劳务以获得报酬，劳动合同是一种特殊的雇佣合同。民法中有很多与劳务有关的合同，除雇佣合同外，还有承揽、运送、委托、行纪、居间等，但这些合同的标的并非服劳务本身，而是劳务所完成的工作以及所达成的特定目的。雇佣在罗马法上称为劳动力租赁，马克思则解释为劳动力买卖，它一直是作为私法上的合同存在的，以意思自治为基本原则。但自工业革命以来，雇佣双方的利益冲突加剧，成为关系国计民生、基本人权和社会公平正义的重大事体，各国普遍加强了对雇佣关系的干预，出现了大量的劳动立法，劳动合同正是国家干预雇佣合同的产物，其产生是私法公法化的一大标志。这种干预导致劳动合同在形式内容等方面与雇佣合同出现了很大的不同。我国法律没有关于雇佣合同的明确规定，但这不等于现实中没有雇佣关系存在，在劳动法调整范围以外，存在着一个数量庞大的劳动者群体，长期以来，他们的利益并没有受到足够重视，司法实践通过承认事实劳动关系，认可了相当一部分务工人员的劳动者地位，但仍然有大量的务工人员被排斥于劳动法的大门之外，他们的权益只能依循司法解释与民法理论上的雇佣关系获得保护。按照最高人民法院的有关司法解释，[3] 这一类务工人员或者以雇员身份、或者以承揽人身份出现在赔偿法律关系之中，适用的是与建立劳动关系的劳动者完全不同的普通民事诉讼救济途径。
根据务工人员身份地位和救济途径的区别，务工人员实际上可以分为四种类型：正式劳动关系下的务工人员、事实劳动关系下的务工人员、雇员以及不能确定为雇员的其他务工人员。司法实践将前两种人员的损害赔偿纳入劳动争议纠纷，而将后两种人员的损害赔偿纳入民事侵权纠纷。前两种务工人员被纳入工伤保险范围，可以根据《工伤保险条例》获得救济，适用特殊的争议解决方式，受到劳动法比较充分的程序和实体保护，并不需要在本专题之下再行赘述，因此本文只将后两类务工人员作为讨论的对象。
知识延伸：审判中的基本理论与实务问题
1、雇佣中的损害赔偿关系。
劳务过程中发生事故引起的损害赔偿纠纷，在司法实践中一般被定性为侵权损害赔偿纠纷，劳务双方的关系以雇佣和承揽为典型，为方便讨论，我们可以把雇佣作为常态，而以承揽作为例外。雇佣状态下的务工人员损害赔偿是与雇主责任紧密相联的。规定本人不当行为责任的法律，被认为是真正的侵权行为法，与之相伴生的是对他人和物的责任的法律，罗马法称为“准私犯之法”。[5] 雇主责任占据了对他人责任这一领域的主要部分。根据遭受损害的不同主体，雇佣状态下的务工人员损害赔偿，大致可以区分为三种形态：雇员造成第三人损害的赔偿纠纷、雇员自身受到损害的赔偿纠纷以及雇主为雇员所损害的赔偿纠纷。 第一、雇员执行职务造成第三人损害的，由雇主承担替代责任。 雇主替雇员承担责任为各国立法所普遍规定。我国立法没有关于雇佣合同和雇主责任的规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这虽是程序上的规定，但表明司法实践实际上是承认雇主替代责任的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》(法释〈2003〉20号)第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”，正式明确了雇主对于雇员的替代责任。按照司法解释，雇主承担替代责任的条件主要有两点：一是致人损害的行为必须与雇佣活动有关，可以是发生在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动过程中，也可以只是超出授权范围但行为的表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系。二是雇员主观上只是一般过失，如果因其故意或者重大过失致人损害的，则要与雇主承担连带责任。
第二、雇员在执行职务时遭到人身损害的，一般由雇主承担民事责任。
劳动事故灾害是工业社会最早发生的社会问题，务工人员执行职务时遭受意外伤害，开始时只能依据侵权法的规定向加害人请求损害赔偿，并且适用过错责任原则，雇员获得赔偿往往比较困难，由此引发了许多社会问题，促使工业化国家引入无过错归责原则。归责方式客观化、由雇主承担严格责任，已经成为现代雇员损害赔偿的潮流。同时，自十九世纪后半期以来，各国创设了多种模式的劳工补偿制度，普遍推行保险，逐步由社会来分散风险和损失，由传统侵权行为法的一元调整机制发展为由侵权法、责任保险法和社会保障法组成的多元调整机制。在一些发达国家，侵权责任在工业事故即人们遭受与其职业有关的损害赔偿中只扮演着非常次要的角色。
雇员、雇主、第三人的过错都可以分别或者结合引起雇员受到损害，如果考虑到意外事件等因素，情况就会更加复杂。由雇主对雇员承担无过错责任，使雇员可以用最便捷的途径得到赔偿，体现了人权至上的现代法治精神，也符合现代侵权法的发展方向。但这并不等于置雇主的利益于完全不顾，如果不加区分的一味维护雇员利益，对雇主过于苛刻，既违背公平原则，也会对劳动力市场和社会经济发展产生负面影响。因此，因雇员故意或重大过错而受损害或者非因执行职务而引起的损害，可以减轻甚至免除雇主的责任。雇员在从事雇佣活动中由于第三人原因而遭受损害，一般有两种立法体例，一种是雇员可以分别向雇主和侵害人求偿，一种是规定雇员只能选择求偿。我国司法解释采用了选择求偿制，规定雇员可以选择要求雇主或者第三人向其承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，享有对第三人的追偿权利。
第三、雇员执行职务时使雇主受到损害的，通常要求雇主适当容忍。
雇员执行职务时是否应对使雇主受到的损害进行赔偿，对此，我国司法解释没有加以规定。雇主对于雇员有管理监督权力，由于其本身具有的强势地位，其损失可以直接通过制裁雇员获得弥补，而根本无须经过诉讼救济，故法律并无规定的实际必要。但从理论上讲，雇主对于雇员负有选任、管理、培训等职责，雇员执行职务时使雇主遭受损害，可以认为雇主本身也有一定过错，且雇主可以对风险损失进行分散或转移，故一般可以免除、减轻雇员的责任。这方面的立法或案例尚不多见，比利时劳动法第18条前两项规定：“当工人在履行劳动合同时对雇主或者第三方造成损害时，该工人仅仅对其具有个人特征的轻微过失负责，而不对具有事故性质的过失负责。”
我国司法实践有意对劳动合同关系与雇佣合同关系进行了区分，对前者发生的人身损害通常按劳动争议处理，而对后者则按照侵权纠纷处理。[6] 应当说，这种区分还是有一定积极意义的，因为实践中临时、短期用工中发生的赔偿纠纷非常普遍，对这一类纠纷由法院直接受理，而非先进行劳动仲裁，有助于及时对受害人提供司法救济。
2、雇主责任和定作人责任。
务工人员从事劳务究竟是基于雇佣还是基于承揽，对于民事赔偿责任的确定非常重要，两者分别对应的雇主责任和定作人责任，在法律上区别很大，前者是无过错责任，后者是过错责任，定作人只就指示过失引起的损害承担赔偿责任。两种赔偿责任轻重明显，权利义务关系完全不同，因此诉讼双方常为此纠缠争论不休。我国现行法律没有明确规定定作人责任，也没有对承揽合同责任与定作人的侵权责任进行区分。依照关于承揽合同的法律规定，承揽人在完成定作人委托完成的工作成果过程中自担风险，承揽人自己受到损害或造成他人损害，定作人不承担民事责任，由承揽人承担责任。但定作人因为选任承揽人不当、定作不当或者指示不当给承揽人或第三人造成损害的，定作人应当承担民事责任。这一点为司法实际所普遍接受和遵从。定作人的侵权责任是英美法上的制度，英美法认为，对承揽人的过失，定作人本不负责任，但定作人的定作为不法事项，因定作人的过失加重承揽人的义务履行或责任的，定作人应负责任。美国侵权法将雇员与独立合同工作了严格区分，雇员限于那些受雇于他人并受其控制的人，而独立合同工虽然也受雇于他人，但他只按照合同完成某些特定的工作，其工作时并不受雇主控制。对于独立合同工的侵权行为，雇主一般不负替代责任，但有四种例外情形：⑴雇主自身有过失;⑵不可委托的职责;⑶可预见的高度危险工作;⑷用以从事违法工作。[7]定作人责任与独立合同工的侵权行为具有相似性。日本、台湾地区民法都借鉴了英美法的理论，最高人民法院法释〈2003〉20号司法解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，正式确立了定作人责任。司法解释没有对定作、指示或者选任有过失进行具体说明，一般来讲，以下情况可以作为例外：其一、定作不明或虽已明确，但承揽人是在完成未经授权或与定作人商议的工作过程中受到损害的;其二、定作人的指示仅作为参考，承揽人有自主决定是否接受的权利的;其三、定作人有充分理由相信承揽人有完成承揽事项的技能和资质，或者法律对承揽人的资质不作强制要求的;其四、定作、指示或者选任虽有过失，但与损害发生之间没有因果关系的。另外，定作人提供的场地、设施、工具及其他辅助条件因存在缺陷，造成承揽人受到损害的，定作人也应当承担民事责任。
区分雇佣合同与承揽合同是审理务工人员损害赔偿纠纷的一大难题。台湾王泽鉴教授从给付行为角度，对两者进行了区分，认为“在雇佣契约，受雇人的给付为劳务的提供，是否因此使雇佣人获得预期利益，在所不问。…… 反之，在承揽契约，承揽人必须完成约定的工作，始属履行其给付义务，盖既曰承揽，债务人自须能掌握其工作范畴，理应承担不能达成给付效果的危险性。” [8] 这一界定解答了承揽与雇佣本质上的区别，但面对纷繁复杂的社会现实，并不能有效解决两种法律关系的识别问题。我们认为，当事人之间有书面或口头合同的，应当按照合同的内容确定合同性质，约定不明的，可以运用“四看”方法确定：一是看双方的缔约目的。如果劳务需方追求的是通过完成特定工作以产生特定工作成果，一般为承揽;如果只提供劳动已经能满足需要，而不论成果有无的，一般为雇佣。二是看提供劳务的技术含量高低有无。如果完成主要工作需要运用专门的设备、技能，一般为承揽;如果技术要求不高，不具有创造性，工作者的可替代性强，一般为雇佣。三看双方之间是否产生依附关系。双方地位平等，不存在支配与服从关系，工作者在完成工作中具有独立性，可以自行决定操作规程的，一般为承揽;如果双方地位不平等，具有支配与服从的关系，工作者有义务听从需方指挥安排，按其意志提供指定劳务的，一般为雇佣。四看报酬的性质。如果酬金是作为完成工作、交付工作成果的对价的，一般为承揽;如果酬金是依据工作时间长短、工作量大小等因素进行确定，则一般为雇佣。上述“四看”是对合同解释的一个具体方法，根本点在于通过履行合同的种种表象，推导当事人的真实意思，通过对合同关系进行归位，确定当事人的权利义务关系。实践中要注意综合权衡，不能一概而论，比如工匠有“点工计酬”与“包工计酬”两种报酬计算方法，在实行“点工计酬”时，工匠工作一日拿一日报酬，就此而言与雇佣很相似，如果不结合工匠作为有专门技术的工作者以及为完成特定工作成果等特征，就很容易被迷惑，这里的“点工计酬”仍应解读为完成工作、交付工作成果的对价，只是计算形式上的不同而已。如果按照上述方法仍然无法识别合同的性质，应当按照有利于保护劳动者和受害人利益的原则，确定为雇佣合同关系。
3、请求权基础和责任主体的确定。
与法学家和法官不同，当事人对于法律的适用、法律关系的界定等问题缺乏真正的热情，他们所关心的是在一场纠纷中如何使自身利益最大化或使不利最小化。因此，在审判实践中，原告往往不加分析地将其认为应当向其负责或者与纠纷有牵连的人统统列为被告，他们关心的是就其损害能否得到及时、有效地救济，而并不在意到底是谁、依据什么、承担什么性质的责任，甚至有的故意混淆案件事实、法律关系和法律的适用等。法官经常要做的一项重要工作，就是从一团乱麻中梳理出事实和法律关系，发现原告的请求权基础，合同因素的介入无疑在很大程度上加大了这项工作的难度。例如，A房产公司开发某住宅小区，B建筑公司承建工程施工，C监理公司负责监理，B公司将其中部分工程转包给D施工。某日D与E协商，由E提供车载吊车及人员到工地拖运塔吊，E遂指派F前往，作业过程中G进行现场指挥，由于塔吊倾斜倒塌，导致F死亡，建筑工人H重伤。F的配偶起诉要求A、B、C、D、E、G共同承担赔偿责任。原告实际上有两种选择，一种是要求E基于其于F的雇佣关系承担雇主责任，一种是基于侵权法律关系，要求对于损害结果发生负有责任的相关主体承担相应的赔偿责任，在确定了原告的请求权基础之后，解决上述纷争其实并不困难。
务工人员损害赔偿纠纷经常产生侵权责任和违约责任竞合现象。根据我国合同法第一百二十二条的规定，原告在人身、财产权益受到对方违约行为侵害时，有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。从法律条文不难看出适用该条的几个条件，一是当事人之间存在合同关系，二是发生了违约行为，三是侵害了对方的人身、财产权益，四是同时满足了违约责任和侵权责任构成要件。司法实践中经常遇到的问题是当事人放弃行使选择权利，实践中的解决办法是由法院直接选择对其相对较为有利的请求权基础。
务工人员处在复杂的社会关系之中，光理清是雇佣还是承揽关系还远远不够，其在从事劳务活动过程中，形成纵横交错的关系。实践中常见的还有以下几种：一是存在多个务工人员共同劳动的，是否产生赔偿责任，应当视其内部关系属性来确定。如果相互平等，同工同酬，或者按技能、工作量等各取报酬，则一般认定为构成共同劳动这样一个事实关系，相互间不发生法律关系，但如果数个务工人员较为稳定的以一个团队形式招揽工作，共同对劳动成果承担风险，则可以认为彼此之间形成一种合伙关系，在承揽业务时发生损害，相互之间应当分担损失。如果相互间地位并不平等，则有可能分别构成雇佣或者转分包的承揽关系，具体可以参照前文所述方法进行判断。二是存在多重承揽与雇佣关系的，是否产生赔偿责任，应当视其法律关系上有无牵连来确定。如果是多重承揽关系，务工人员在执行承揽事项中受到损害，与其存在直接或间接承揽关系的定作者，均只承担定作人责任，并且要注意不能随意将其作为收益人，要求其承担补偿责任。如果存在多重雇佣关系，则直接与间接雇主应承担连带责任。
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