为适应改革开放20年来社会发展的新状况，立法机关于2001年4月28日通过的《婚姻法》修正案(以下简称《婚姻法》)中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的(一)》(以下简称司法解释)中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。该制度是我国立法上的一个重大进步，但是还有一些不足之处，本文拟对离婚损害赔偿制度进行理论分析，并对其完善提出一些建议。
一、建立离婚损害赔偿制度的意义
对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以赔偿的法律制度。这种制度，在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国台湾地区民法典第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，有着十分重要的意义。
(一)确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务;第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。[page]
(二)确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的性质
目前，有关离婚损害赔偿责任性质的学说主要有两种观点，即侵权责任和违约责任之争论。侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。而违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式(结婚登记)所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。
台湾学者林秀雄把离婚损害分为两种：一种是离因损害，另一种是离婚损害(有可称为狭义的离婚损害)。所谓的离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害，而离婚损害是由于离婚而对无过错的配偶造成的损害，此两种分法的标准是损害的原因，依此分法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，而后者仅在于离婚这样一个事实。如故离婚之损害包括离因损害，则离婚损害赔偿责任属于侵权责任固属无疑，至于侵犯了何种权利，有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权，亦有学者主张侵犯的是对方的人身权，但是上述学说都只是从一个侧面揭示了离因损害所侵犯的客体，对于此问题，只能根据实际情况加以具体的分析。另外，离婚损害还包括狭义的离婚损害，而狭义的离婚损害的原因仅仅在于离婚这样一个事实，并不是侵权行为，所以，主张离婚损害(广义)赔偿责任是侵权责任的观点是不全面的。[page]
主张离婚损害赔偿是违约责任的观点，对于离因损害赔偿是不适用的，上文已经证明离因损害赔偿责任制度是侵权责任。违约责任对于狭义的离婚损害赔偿责任是否适用，则有待进一步论证。如果仅仅把婚姻视作为契约，由于一方的过错导致离婚的，尤其而引起的损害赔偿责任可以界定为违约责任。目前，学界关于婚姻性质，存在有契约说、非契约说和折衷说的争论。契约说认为婚姻是两个独立主体之间达成的合意，但是此学说一开始就受到伦理学，哲学的批判。笔者认为，婚姻关系涉及双方当事人的人身权利，规定了双方彼此间的权利义务，更多的设计伦理，把婚姻关系界定为契约关系，导致婚姻关系可以由当事人自由约定，双方之间的权利义务可以适用债法的规定，导致夫妻双方的结合纯粹变成了交易行为，显然贬低了人的尊严，婚姻关系的神圣性将当然无存。离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。
如上所述，侵权责任虽然界定了离因损害赔偿责任的性质，但是不足以说明狭义的离婚损害赔偿责任的性质，违约责任同样不具说服力。如何界定狭义的离婚损害赔偿责任的性质，笔者认为必须结合我国婚姻法关于离婚损害赔偿责任的规定来说明。在本文开始已指出，对由于重婚，非法同居，家庭暴力，虐待或遗弃家庭成员的行为，可以要求离婚损害赔偿，显然，关于离婚损害赔偿责任的构成要件，都是以夫妻中一方有上述过错为前提，由此可见，我国的离婚损害赔偿责任其实是离因损害赔偿，并不包括狭义的离婚损害。
三、离婚损害赔偿制度的构成要件
由于我国的离婚损害赔偿在实质上是离因损害赔偿，而后者又属于侵权行为，因此，离婚损害赔偿的构成要件适用侵权损害赔偿的一般构成要件，包括损害结果，违法行为，因果联系，主观过错。
根据《婚姻法》的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件应有以下几点：
1、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错。这一要件体现出过错主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。[page]
2、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务;第20条规定了夫妻有相互扶养的义务等，如果一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员，则明显违反了上述法定义务。
3、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。司法解释第29条也对予以了明确。至于上述规定是否恰当，笔者下文将专门予以论述。现行条文充分体现了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭稳定为出发点。
4、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
四、离婚损害赔偿制度的完善
我国虽然规定了离婚损害赔偿制度，但是其所列的四种情形过于狭窄，就其完善，本文笔者有如下建议：
第一，明确规定无过错配偶的含义。《婚姻法》明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为“无过错方”。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。但是，上述规定极不具有操作性。从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明?如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律的规定岂不落空?因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正。[page]
第二，明确规定损害赔偿不仅应该包括财产损失，而且应该包括精神上的损害赔偿，因为有些离婚损害赔偿更多的是对于受害方精神上的打击折磨，例如虐待，与他人非法同居等。就家庭暴力，遗弃，虐待家庭成员中的“家庭成员”应作限缩解释，不应把配偶之外的家庭成员包括在内。离婚损害赔偿仅应对配偶进行救济，其他家庭成员，可依据侵权法进行救济。
第三，在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。基于重婚罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系，因而作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此无过错方应可向法院提起附带的民事赔偿诉讼。当然，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶，而与之发生性行为的，离婚损害赔偿制度在适用中还存在一些有争议的问题，如取证难等问题需要立法、司法部门认真研究作出必要的解释。
