《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……”即无过错方可以请求由这些情形产生的损害赔偿，条件是这些情形导致了离婚的发生，从《婚姻法解释(一)》的相关规定也可以看出，人民法院只是把离婚作为提出损害赔偿的条件。
可以看到，由于婚姻契约说与我国传统观念中的婚姻概念相背离，致使该理论很难为大众所接受，缺乏基础认同的违约责任说自然也就未能为立法者所用。“离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，但精神损害赔偿一般不属于违约责任范围”，这也在侧面说明了我国立法未采违约责任说。
而我国《婚姻法》中所谓的离婚损害，与上文所述的离因损害内涵基本相同。将我国的离婚损害赔偿责任归之于侵权责任更为合理。首先，就婚姻的本质来说，“婚姻制度说”与我国长期以来的传统观念相符，为社会大众所接受。其次我国《婚姻法》所规定的离婚损害赔偿适用之情形，其性质均属于对人身权的侵害，将离婚损害赔偿责任定性为侵权责任，与立法存在着统一性。最后，从我国婚姻法司法解释相关条文来看，离婚损害赔偿包括了精神损害赔偿，而精神损害属于侵权责任的范围，这也在立法上默认了侵权责任说。
