应当说，“肯定说”与“反对说”提出的一些观点都有一定的合理之处。“肯定说”似乎更受大众舆论的推动与支持，而“反对说”则一直为立法与司法所坚守。但仔细观察分析却不难发现：“肯定说”明显过于牵强附会，而“反对说”也有说理不足之嫌。从争论情况看，由于论证较充分，“肯定说”明显处于上风。“反对说”则因过分依附现行立法规定支持、说理肤浅苍白而居于弱势。尽管如此，在全面考察刑事附带民事诉讼制度、精神损害赔偿制度及其司法现状的基础上，笔者倾向于支持“反对说”并试图在论证方面完善之。从发展的眼光看，现行立法和刑事司法实践将精神损害赔偿排斥于刑事附带民事诉讼之外，是理性而明智的。它既体现了刑事诉讼法、民事诉讼法和相关民事立法的精神实质，也符合当代刑事审判制度发展变革趋势。
（一）不允许就精神损害赔偿提起刑事附带民事诉讼，是国家立法权衡利弊的结果。这也决定了这一选择无法带来理想的、皆大喜欢的结果，它对犯罪受害人民事权利的保护是不利的。笔者无从知悉最高法院通过司法解释完全堵塞刑事附带民事诉讼精神损害赔偿请求渠道的真正意图，但仍可根据相关法律规定精神进行最起码的推测：一是出于兼顾公平适用法律的考量。因为刑事附带民事诉讼制度事实上并不能保证所有的犯罪分子都受到公平的民事法律追究，刑事附带民事诉讼只能在一个极其狭隘的范围内保证因犯罪行为给受害人造成的物质损害得到适当赔偿或补偿。如果再允许受害人提起精神损害赔偿，这种不公平性将不断扩大；二是考虑到“反对说”的合理之处；三是为了彻底解决司法中的适用法律争议，保证各地司法的统一性。但在法学层面上，刑事附带民事诉讼应否接纳精神损害赔偿请求的争议并不会因相关司法解释的出台而终止。
（二）主张精神损害赔偿的民事立法与刑事附带民事诉讼形成立法互动，看似理想但欠现实，而且得不偿失，理由是：
首先，提倡立法互动其实弊大于利。应当看到，随着民事法律对公民、法人权利保护范围及保护力度的不断扩大，刑事诉讼中的受害人提起的刑事附带民事诉讼必将越来越多。如果再允许就精神损害赔偿提起刑事附带民事诉讼，那么刑事附带民事诉讼在量上就极可能与刑事诉讼持平，从而导致“附带”特性的消失。伴随着“附带”特征的消失，民事诉讼与刑事诉讼中主次不分、本末倒置的问题或弊端便会接踵而至，如刑事、民事两种不同诉讼程序协调困难、民事诉讼过分牵制刑案主审法官的时间精力和拖延刑案的审理等。立法司法层面上讨论诉讼之分合，除了考虑必要性与可行性，更要权衡利害得失。离开了这一点，讨论便绝无价值可言。
其次，精神损害赔偿问题的复杂性制约立法互动。与一般民事案件相比较，涉及精神损害赔偿的民事案件在审理上更复杂、难度更大。由于法律缺陷多和具体规定少、法官拥有更大的自由裁量权、当事人之间的争议更不容易调和且赔偿数额的确定因素复杂等，此类案件比一般民事案件更难审理，这也在某种程度上决定了精神损害赔偿不宜象传统的物质损害赔偿那样成为刑事附带民事诉讼的对象并由刑事法官代行民事审判权。
最后，立法互动不符合现代诉讼制度的发展趋势。审判分工的细化与专门化，是现代诉讼制度的发展趋势。即使在刑事案件的审理中，也正面临着越来越细的审判分工。片面追求立法互动而提倡将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼范围，必然导致的刑事附带民事诉讼的扩大化和加剧诉讼混合现象，这种主张明显与现代诉讼制度及审判制度改革潮流相逆。
（三）在新的历史条件下面临着重新认识与评价刑事附带民事诉讼制度问题。一是刑事附带民事诉讼不宜扩大化。应当看到，刑事案件增加，审判压力增大使附带审理民事诉讼的客观条件发生了巨大变化。社会转型条件下的社会矛盾增多，使刑事犯罪居高难下并处上升阶段，刑事案件现在是将来也仍然是刑庭法官审案的重点。而将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的范围，无疑会对刑事诉讼本身造成不利。二是法官的法律素质难以适应刑事附带民事诉讼扩大化。在法治条件下，法律对法官审案的要求越来越高，程序公正与实体公正对刑事法官的法律素质出了新的挑战。另一方面，法律的发展完善与日益复杂化，也使适用法律的难度不断增大。要求刑事法官普遍具有较高的民事法律素质应对各种复杂的、由犯罪引发的民事案件，显然是欠现实的。由刑事法官审理相关的精神损害赔偿案件，更有可能由于其民事法律知识的薄弱而降低民事审判的质量甚至导致错误裁判。三是刑事附带民事诉讼的功能与作用已大大弱化。刑事附带民事诉讼不是一种特别的民事诉讼程序，而是存在于刑事诉讼中、直接依赖民事诉讼程序并受其制约的一种特殊的民事诉讼方式。由于种种原因特别是人们对司法公正的要求不断提高，刑事附带民事诉讼的上诉率不断升高，两诉合一而形成的诉讼效率也受到了不小的影响。刑事附带民事诉讼在提高诉讼效率、办案效率、节省资源和防止讼累等方面的功用已难以完全实现或大打折扣。相反，刑事附带民事诉讼对刑事诉讼、刑事审判制约而形成的负面影响或弊端已日益凸显。如刑事附带民事诉讼牵制刑事诉讼、形成刑事诉讼与民事诉讼主次不分、影响刑事审判进程与审判公正等。这些新问题的出现，已在一定程度上引起了人们对刑事附带民事诉讼制度价值及其存废问题的反思。13四是过于强调刑事附带民事诉讼还可能形成误导司法等相关弊端。如司法解释规定可以将被告人对被害人物质损失的实际赔偿情况作为对被告人量刑的情节予以考虑，笔者认为颇值得商榷。理由很简单，这一规定背离了设立刑事附带民事诉讼制度之初衷并违反刑事司法原则。按照刑事诉讼立法的精神，在刑事诉讼与刑事附带民事诉讼之间，应当是刑事司法优先，更不应以民事司法影响刑事司法，这也并非刑事附带民事诉讼制度之初衷。[page]
（四）“肯定说”有诸多牵强与错误之外。“肯定说”构建于否定现行立法的基础上，这就注定了它必须提出足够的理由并进行充分的论证来争取人们的普遍认同。遗憾的是，“肯定说”在说理上只作了数量上的努力面而没有提供充分的、高质量的和令人信服的科学论证，其中一些理由其实是相当牵强甚至可以说是错误的。如为了说明其主张具有法律依据，不惜歪曲法条规定，把刑事诉讼法第七十七条规定的“物质损失”作毫无根据的扩大化解释，将精神损害或无形性损害包括其中14.还有人认为该条有关刑事附带民事诉讼只赔偿物质损失的规定并不是对精神损害赔偿的完全否定，而只是否定其中的非物质损害15.再如，为了达到否定现行规定及司法解释的目的，“肯定说”一方面故意夸大刑事附带民事诉讼的功能与作用，另一方面也不遗余力贬低另行起诉的价值。具体表现在：把精神损害赔偿能否在刑事附带民事诉讼中提起与国家司法的统一性、严肃性不适当联系起来、把刑事附带民事诉讼接纳精神损害赔偿与冲破刑事立法禁区相提并论、错误断言刑事附带民事诉讼排斥精神损害赔偿会导致不公平、错误地将某些问题或弊端归咎于刑事附带民事诉讼对精神损害赔偿的排斥、不承认审判操作上的困难和回避刑事附带民事诉讼制度的缺陷讨论，等等。因此，“肯定说”事实上既不利于刑事诉讼立法的完善，也不利于精神损害赔偿问题解决和受害人的民事权利保护。
最后还要一提，从目前人们掌握的域外立法资料看，在刑事诉讼法中明确规定刑事附带民事诉讼可受理精神损害请求的国家其实也廖廖无几，而被援引的一些立法规定也相当模糊，这从一个侧面说明了“肯定说”的难以获得来自域外立法的强有力的理论支持。但是，笔者并不主张完全堵塞受害人依照一般民事诉讼途径向犯罪分子主张精神损害赔偿的管道，因为这样做无疑是对受害人不公平的。这方面的立法，完全应当也可以做得更好。更确切地说，笔者不赞同在刑事附带民事诉讼中允许提起精神损害赔偿，但主张法律应允许当事人另行提起独立的民事诉讼提出精神损害赔偿请求。刑事犯罪引起的精神损害赔偿问题应当纳入立法与司法的视野，否则，法律公正必然要受到严重损害。
（本文载《广西警官高等专科学校学报》2005年第4期）
注释：
13 近年还有人撰文质疑，如周宏进 薛利民：《刑事附带民事诉讼制度质疑》，见2002年7月22日《检察日报》第三版。
14 李文岫：《论刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿》，载鞍山市中级人民法院网站（http://www.asfy.gov.cn/ii/yantao/12.htm）。
15 谭永多、易新华：《试论刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿》，载1999年《人民司法》第11期，第34页。
广西警官高等专科学校副教授·黄龙
