导读：
内容摘要：传统民法认为只有侵权才能主张精神损害赔偿，违约不能请求；笔者认为只要有精神损害无论是违约还是侵权造成的均能主张精神损害赔偿，在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑，更能维护当事人的利益
内容摘要：传统民法认为只有侵权才能主张精神损害赔偿，违约不能请求；笔者认为只要有精神损害无论是违约还是侵权造成的均能主张精神损害赔偿，在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑，更能维护当事人的利益！本文从比较学的角度、社会实践和法学理论等方面论证了违约的精神损害赔偿是发展的必然趋势。
关键词：违约 侵权 精神损害赔偿
一、精神损害赔偿的含义及世界各国的规定
精神损害以精神痛苦为主也包括肉体上的痛苦，主要表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等，是一种不能用金钱予以衡量和计算的损害形式。精神损害赔偿是指因其人身权利受到不法侵害，使其人格权益和身份权益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度。
基于侵权主张精神损害赔偿各国均予以肯定，而基于违约能否主张精神损害赔偿，各国也有不同的认识。
美国《合同法重述》（第二版）第353条规定，“除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果，就精神损害主张赔偿应予排除。”目前英美法将人身伤害分三种：一是对肉体伤害或对人体某器官的伤害；二是为精神上或精神病学意义上的伤害，一般称其为“精神上的打击”；三是单纯精神上的伤害，即无任何肉体伤害或神经上的打击的单纯精神上或感情上的伤害。美国判例法也并没有规定精神损害赔偿只能按照侵权法获得救济，尽管对基于违约主张精神损害赔偿限制较严。
1998年7月全面修订版《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law），该文件第9:501条规定，“（1）受害方当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行不能依第8:108条而免责。（2）可获取赔偿的损失包括：（a）非金钱损失（non-pecuniary loss）；和（b）合情合理地易于发生的未来的损失。”
《国际商事通则》对该问题也做出了肯定性规定，其第7.4.2条规定：（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权获得完全赔偿。此损害既包括该当事人方遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本和损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。《欧洲合同法原则》在该问题上也持肯定态度。
可见，各国观点总的说来是持慎重态度，从趋势上看，是逐步接纳和认可的。
二、我国的相关规定及学界的认识
《最高人民法院关于确定民事侵权
精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了精神损害赔偿适用的范围：第一、民法通则规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权受到损害，请求精神损害赔偿，直接依照民法通则的规定进行；没有规定的人格利益受到侵害也可请求精神损害赔偿。第二、民法通则没有规定的下列的权利受到损害，也可以请求精神损害赔偿：一是身体权、健康权、生命权受到损害，可以请求
精神损害抚慰金；二是人身自由权、隐私利益受到损害，可以请求精神损害赔偿；三是死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体遗骨受到损害，其近亲属可以请求精神损害赔偿；四是某些身份权受到损害，受害人可以请求精神损害赔偿；五是具有人格利益因素的某些特定纪念物品受到损害，受害人可以请求精神损害赔偿；精神损害赔偿只适于自然人而不是适用于法人；更有甚者，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第1款规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。按照该解释，给予受害人精神损害赔偿，不仅要有精神损害的事实存在，而且还要求精神损害达到一定的严重程度。相比之下英美精神上打击及单纯精神上的伤害均属人身伤害，可以请求精神损害赔偿。我国对那些伤害属于对身体权健康权的伤害并未规定，一般理解为肉体上的。以致在我国因违约导致的精神上的伤害得不到法律支持和司法上的救济。[page]
对于在侵权场合给予精神损害赔偿救济，现今无论在我国民法理论上还是在司法实践上已无疑义，在这一问题上已经达成共识。而对于违约场合是否能精神损害赔偿，则众说纷纭、莫衷一是。主要分为否定说、肯定说、折中说。占主流的是否定说，其观点主要有：在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易；不符合合同的性质和特点；在司法程序中不好操作会给予法官过大的自由裁量权；在因违约造成精神损害的情况下，如果行为人的行为已构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决。肯定说认为只要因违约导致对方遭受了精神上的伤害和痛苦就应给予精神损害赔偿。折中说认为违约不得请求精神损害赔偿为原则，例外情况下可以。
三、笔者的观点及理由
笔者支持肯定说，认为基于违约受害人也能主张精神损害赔偿。理由如下：
第一、从法理来看，法律给予受害人精神损害赔偿救济的客观依据应是精神损害事实的存在，而不应以是基于侵权还是违约的请求权为标准。有精神损害的事实存在就应该获得精神损害赔偿；反之即使有侵权的行为存在如果没有精神损害事实存在，受害人也是不能得到精神损害赔偿救济的。众所周知，财产损害赔偿既可以基于侵权来主张也可以基于违约来主张，那为什么精神损害赔偿就必须以侵权而不能以违约来主张呢？其实精神损害赔偿完全可以并存于侵权法和合同法，我们完全可以对二者的构成条件及救济条件加以规定来区别对待，就像对财产损害赔偿实行有区别的规则一样道理。
公平与正义是法律的本质属性、是法律追求的首要价值、是法源的一部分、可以弥补法律的空白、可以作为法律解释的标准；同样对于精神损害，依照侵权可以得到赔偿，而依违约就不能给予救济，实在有违公平正义的法律理念。试想一下：在公众场所被骂，人格权受到侵害可以请求精神损害赔偿；而一考生因司机违约迟到被取消考试资格，研究生及大学面试通知书、录取通知书误递或迟递导致一莘莘学子丧失就学机会，其承受的巨大痛苦与当众被骂孰轻孰重可想而知，就因为其人格权与人身权没有受到侵害就不能请求精神损害赔偿，实在是荒谬与不近人情。公平正义何在？
第二、有些学者认为在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易；不符合合同的性质和特点；笔者并不这样认为，相反，合同的本质特征是等价有偿，对于那些包含精神利益或以精神利益为主的合同，如果不对违约后形成精神损害进行填补，致使当事人承担了极大的风险，不利于鼓励交易，真正违反了合同的等价有偿规则，将精神利益赔偿引入合同领域遵循了等价有偿原则，保障了交易的安全。
也有学者认为在司法程序中不好操作会给予法官过大的自由裁量权，笔者认为能不能在合同领域进行救济和会不会给法官过大的自由裁量权是两个问题，社会的发展促使我们研究寻找方法来解决问题而不能因噎废食，更不能逃避。
还有学者认为
违约责任与
侵权责任的竞合情况下当事人完全可以以侵权来主张精神损害赔偿，那未竟合的情况下的精神损害怎么救济？将精神损害赔偿与侵权责任捆绑在一起，受害人没有在精神损害赔偿方面诉因的选择权。笔者认为在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑，更能维护当事人的利益！在现实生活随社会的变迁有了变革需求的时候，在法律上作出因应是顺理成章的！
最后，在司法实践中各国均有以违约为由给予精神损害赔偿的案例，我国也不例外；程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿
精神损失案开创了以违约请求精神损害赔偿的先河，对确立基于违约的精神损害赔偿权将起到示范和引导作用。[page]
综上所述，笔者认为违约也可请求精神损害赔偿，没有理由把精神损害赔偿看作侵权与违约的固有区别，更不能进而把精神损害赔偿作为侵权法的独家领地。
参考书目：潘维大、黄阳寿：《英美契约法案例解析》北京大学出版社
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版
祝铭山主编：《精神损害赔偿纠纷》，中国法制出版社2004年版
