有少数的离婚案件会涉及精神损害赔偿问题，家庭暴力、重婚等，《婚姻法》对离婚精神损害赔偿责任没有详尽的规定，具体规定散落在婚姻法解释和精神损害赔偿的司法意见中，这些关于婚姻精神损害赔偿的规定系统在一起可以称之为离婚精神损害赔偿制度。
一、离婚精神损害赔偿制度的构成
什么叫离婚精神损害赔偿?或者换一种提法离婚精神损害赔偿的构成是什么?中国2001年新修定的《婚姻法》第四十六条给出了如下规定：重婚、同居、家庭暴力、虐待、遗弃导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
有些教科书上定义：婚姻关系的一方当事人实施了对另一方诸如通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀等侵害行为，导致婚姻关系破裂并造成无过错方精神痛苦和内心创伤，过错方给予无过错方的抚慰性质的赔偿。
不难看出，以上列举的五、六种侵害行为都是严重的婚内侵害行为，这些行为有着侵权构成的相同共性。
1、离婚精神损害赔偿在主观过错构成要件上明显属于一方存在故意行为，即配偶一方故意实施了以上列举的法定违法行为。故意过错在中国民法理论上没有细分过错的不同差别，台湾民法理论详细区分了故意、重大、一般、轻微等过错形式，而且每一种过错还有不同的语言表达，所以分得极为详尽，这是中国民法欠缺的内容，应该在侵权法立法中着重修订。但不管如何《婚姻法》解释还是突破了民法通则的界定范围，法条主要构成条件在实践中认定损害事实还是比较困难，由无过错方按照“谁主张谁举证”的证据规则举证不仅难以获得了证据还要冒着侵犯隐私权的风险，在现实中即便有相应证据也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被虚置高阁而难以真正实现其应有的法律作用和社会价值。国内各级各地法院由于对此类型离婚案件有一定共识，几乎与刑事案件的证明要求相当，证据确实、确凿，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。如果按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能同时采用过错和过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济，这是一个比较稳妥的方式。
2、违法性。《婚姻法》规定了重婚、同居、家庭暴力、虐待、遗弃等五种法定违法行为，都是严重的违法行为。另外如通奸、姘居、赌博、嫖娼等法定违法行为之外的其他违法行为，还需增加一个条件即达到婚姻破裂，否着，都不属于离婚精神损害赔偿的违法行为。
3、须有损害事实。配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶因此受到精神损害，因此受到的精神损害结果。所谓精神损害包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)和精神创伤损害两部分。精神创伤指一方配偶实施重婚、家庭暴力、虐待、遗弃等行为，致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错一方配偶在肉体上的和精神上的痛苦，所侵害的利益是婚姻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子的作为配偶的地位，因此，由于该利益受损害而产生的具体的精神损害，另外此种离婚案件必然导致的一方社会评价的降低、对离开子女的痛苦;另一方对结婚生活的绝望、对将来生活的不安等方面的痛苦。
4、须有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等严重违法行为，直接导致了婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因。在婚姻案件审理中，因果关系审查和认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。[page]
二、离婚精神损害赔偿的适用范围
在离婚案件的司法实践中，我们不能随意扩大《婚姻法》第46条离婚精神损害赔偿的法定范围。离婚精神损害赔偿的适用在具体实践中要注意以下问题：
《婚姻法》第三十条规定人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
离婚精神损害赔偿是因法定过错行为导致离婚而应该承担的法律责任，这种法律责任的承担不应受婚姻关系解除方式的限制，也就是说赔偿适用于协议离婚。需要指出的是，在协议离婚时，是否给与赔偿，由当事人双方协议约定。如果无过错方不愿意放弃该项请求权的，夫妻双方应该将赔偿问题与是否同意离婚、财产分割、子女抚育问题一并同时达成合意。否则，视为放弃赔偿请求权。
根据《婚姻法解释(一)》第2条的规定“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。但是由于没有规定确定的期限和具体情形，所以在实践中操作较困难。司法实践中一般将“持续、稳定地共同居住”理解为3个月以上。关于有配偶者与婚外同性同居的问题，或者是赌博、吸毒等导致婚姻破裂的，损害赔偿于法无据。在实际审判中，对这种有婚外性关系又不符合《婚姻法》第46条赔偿范围的，人民法院可以在财产分割上作出权衡，主要照顾无过错方，对有过错方少分或不分，以此来弥补法律规定上的不足。
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