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内容摘要：我国的现行法律在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度上仍存在大量立法空白，即使是现有的立法也存在着一些突出问题。本文中作者认真总结了司法实践中就此类问题出现的经验，就现在立法与现实的冲突进行了着重论述，并结合我国的实际情况，提出了作者的个人意见，以期望对我国的司法进程做出一丝贡献。??
关键词：刑事附带民事诉讼 精神损害赔偿 赔偿义务 赔偿范围??
2010年伊始，国家赔偿法酝酿在新修订中对受害人的赔偿中增加精神损害赔偿,于是现实中、网络上沸沸扬扬，褒贬不一。作为一个法律工作者，我欣喜，因为我始终觉得一个国家对弱势群体受关注程度的提高，意味着这个国家在法治进程中显现出跳跃式发展。欣喜之余，蓦然回首，再次屏息注目实体法的“三驾马车”：民法，自1986年开始对精神赔偿经历了25年完善，时至今日亦可谓详尽;行政法，虽然我们还没有见到最终结果，但国家赔偿法中将增加精神损害赔偿的说法不会空穴来风;唯有我们的刑法，在精神损害与刑事审判中依旧讳莫如深。既然民法与行政法已逐渐在司法实践中承认精神损害，那为何精神损害赔偿与刑法却呈现出势不两立的局面?问题的症结在于：一个拥有几千年刑法发展史的文明古国，因为吃惯了“洋奶”，而忘记了创新精神。?
一、关于精神损害赔偿的民事立法发展简史?
虽然精神损害在我国的发展目前主要集中在民事立法上，但是这却成就了我国部门法立法进程的典型缩影。这对今后在刑事立法中规定精神损害具有重要的借鉴与指导意义。?
1986年的《民法通则》第120条，这是我国确立精神损害赔偿制度的法律雏形 。?
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条将隐私归入公民名誉权，使得个人隐私被侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。?
1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》规定了受害人的近亲属可得到具有精神补偿性质的死亡补偿费。?
1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第4条(安抚费)的规定，使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。?
1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害赔偿”的概念，并规定了死者名誉受到损害时，请求精神损害赔偿的权利主体。?
由此阶段立法以及相关解释文件的密集程度可以看出，这个时期的中国法律对精神损害赔偿制度的认识程度在不断加深。在民事侵权领域中对精神损害赔偿相关问题的解决框架，此时基本搭建完成。?[page]
时至2001年3月，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，总结了多年的立法和司法经验，并大胆借鉴国外先进立法，全面扩展了精神损害赔偿的客体，把新中国人身的司法保护提高到一个前所未有的高度，标志我国的精神损害赔偿制度进入了一个比较成熟的阶段。?
2001年修正的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的”，从而确认了我国在婚姻家庭方面的精神损害赔偿法律依据。?
2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，进一步明确精神损害的赔偿要求范围。 ?
自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二条 ，在适用范围中规定“ 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等人身、财产权益。” 同时第四条规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”《侵权责任法》的正式实施，为刑事诉讼中附带民事精神损害赔偿进一步扫清了障碍。?
这段立法历程具化了我国在民事诉讼的精神损害赔偿方面取得的长足进展，也说明我国近代立法完善经历了从情入理、由理入律的一般立法进程规律。?
我国的刑事附带民事的精神损害赔偿制度目前正处于一种立法真空阶段，而司法实践证明，我国的刑事附带民事精神损害赔偿制度已严重滞后于时代赋予的维护法律尊严与保护当事人利益的需要。虽然我国的刑事附带民事诉讼领域对民事救济手段方面已有一些规定，例如，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，但从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及。我们在刑事诉讼中习惯的对受害人以及近亲属精神损失赔偿的无视，已经引起了人们对法律公正与公权力的质疑。法是以“必须根据正义的要求来提升自我的本质”[1]为发展理念的，因此，在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度已是当务之急。?
二、适用范围?
虽然我国在刑事附带民事诉讼中的精神损失赔偿的立法依然空白，但在今后的立法完善中仍应“摸着石头过河”，不宜冒进，应严格把握其适用范围，以免矫枉过正。?
(一)构成要件?[page]
笔者认为，在附带民事诉讼中适用精神损害赔偿应符合以下条件：?
第一，主体条件。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第84条：有权提起附带民事诉讼精神损害赔偿诉讼的主体只能是被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力人或限制行为能力人被害人的法定代理人。这里的近亲属一般只限于配偶、父母、子女。如此僵硬的规定不符合司法实践的需要，作为死亡受害人有可能是由其近亲属而非其父母抚养成人。因此，笔者认为，请求权主体的裁量上应该放权予法官，从而在维护法律尊严的同时，更好的使法律结合实际。?
第二，主观方面。笔者认为，只要后果足以造成被害人或者其他请求权人的精神损害，请求权主体就有权利请求赔偿，而不必仅限于加害人主观方面是故意的一说。虽然法律还未出台正式规定，但认为如果在刑事犯罪中罪犯的主观方面为非故意，那么就可以免于被请求给予精神损害赔偿，这在主流学界似乎已经达成一种共识。笔者认为，持此种观点的学者都是刑事附带民事精神损害赔偿的“伪支持者”。现实中，即使是过失犯罪依然会造成受害人及其近亲属的精神损害，这是毋庸置疑的。“行为人因其行为加害于被害人，因而应负担赔偿损害之责任”[2]，“有损害就应有救济”的原则在法律中不应只是一句空话。而畏首畏尾的制度改革，最终就可能因先天畸形出现新的问题。?
第三，侵害客体。所谓客体即是刑法所要保护的法益。在精神损害中，犯罪大部分侵害的法益主要是人格权。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第四条同时规定“因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”由此可见精神损害请求权中，请求权人也有可能遭受的是物权侵害。因此，笔者认为在精神损害赔偿中不应当把犯罪行为侵害的客体简单的定性为人格权力，还应当适当的包括一些物权。?
第四，客观结果。精神损害赔偿的要求必然有一定的损害结果，但是精神损害又不同于其他具体损害易于鉴定。于是，很多人就如何鉴定精神损害的程度发表意见，有的要求成立鉴定机构，有的要求国家出台精神损害标准，以备司法实践中用于赔偿数额的换算。笔者认为，这些劳民伤财之事大可不必，究竟有没有精神损害是正常人都应该看得出来，当然我们会要求请求权人依法提供一些证据。至于损害程度，根本就无法鉴定。反而作为居中裁判的法官应该充分发挥自己的主观能动性，去给当事人一个合情合法的交代。?[page]
(二)主体?
1.附带民事精神损害赔偿的请求主体?
请求权的主体一般是被害人，但在被害人死亡或者失去、部分失去行为能力时，被害人的直接关系人也有权利提起精神损害的赔偿要求。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，本法所称的赔偿权利人“是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的被害人、依法由被害人承担抚养义务的被扶养人以及死亡被害人的近亲属。”由此可以看出，赔偿请求人首先应该是能够提起刑事附带民事诉讼的主体。?
《易最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第四条同时规定，“因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”但在理论界，刑事附带民事精神损害赔偿中，因物权遭受损失提起精神损害赔偿为大多数学者所不齿，但是现实是刑事犯罪行为不可能不侵犯物权，而我们也不能保证这些物权之中没有精神寄托意义。笔者认为，因侵犯物权提起的精神损害赔偿不是对权力的滥用，反而认为这是对受害者利益的最大保护，有利于维护法律的公平与正义。?
该解释第五条同时规定“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予受理。”根据该条规定，法人与其他组织不能成为精神损害赔偿权利人，不能在民事赔偿中请求精神损害赔偿，同理也应适用在刑事附带民事精神损害赔偿之中。精神损害是指生理或者心理上的痛苦，法人或者其他组织作为法律上的拟制人，作为一种在刑法法律中独立的主体，必然不会有自然人的感受。法人的拟制人格权在受到损害时，应直接以其受到的实际或者可预见的损失请求物质损害赔偿。?
因此，笔者认为刑事附带民事精神损害赔偿的请求权人应包括至以下几种：一，被害人;二，死亡被害人的近亲属;三，以死亡被害人收入为直接来源的被扶养人;四，无行为或者限制行为能力被害人的法定代理人;五，有精神寄托意义物的所有权人。?
2.赔偿义务主体?
首先，自然人为赔偿义务主体。根据精神损害属于民事赔偿的划分，刑事诉讼附带民事精神损害赔偿的义务主体首先应当是具有完全民事行为能力的人。我国《民法通则》规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。但是《中华人民共和国刑法》第十七条规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。鉴于根据现行法律中规定的，精神损害赔偿在刑事诉讼中的依附性质，笔者认为，自然人作为赔偿被请求人的时候应依据刑法规定，即不仅只有完全民事行为能力人，还应包括未成年人的法定代理人。对于间歇性精神病人造成受害人精神损失的，精神病人及其监护人也应当承担相应责任。?[page]
其次，法人或其他组织为赔偿义务主体。笔者发现很少学者对此进行讨论，认为单位犯罪与精神损害毫无关系，其实不然。刑法第213-219条规定的是侵犯知识产权罪，知识产权的特殊性决定了其存在本身就具有精神依附性，且不看结果如何，但是其伤害是切实存在的。刑法第244条规定的强迫职工劳动罪，这种对人身自由的限制应该不仅仅限于对人身权的侵害。故笔者认为，单位作为赔偿义务主体无可厚非，受害者不仅可以直接向单位提出精神赔偿要求，而且还可以向直接责任人请求连带责任。?
三、 赔偿范围?
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。同时本解释第四条还规定，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。由现有的司法解释可以看出，民事立法中对精神损害赔偿的范围主要集中于人格权，以及极少部分的物权。但由于刑事犯罪的特殊性，许多犯罪所侵犯的客体并不能在民事法律中得以体现，因此，在今后的立法中，结合社会实际，笔者认为至少应增加以下几种：?
第一，贞操权。以强迫、欺诈或者胁迫方式迫使他人发生性行为的，构成对贞操权的侵害。??[3]?刑事犯罪对贞操权的侵害，直接给被害人心理所造成短期和长期的伤害。而且，在实现对犯罪分子的追究责任过程中受害人还会受到二次伤害。?
有学者将贞操权表述为性自主权，笔者认为这种表述是存在纰漏。在现实的侵犯贞操权案例中，受害者有很多是未满十四岁的少女，我们不能说她们也有性自主权利，但他们却有维护自己贞操权不受侵犯，以及受侵犯后依法获得相应救济的权利。?
第二，受教育权。2009年，湖南有个罗彩霞被大家所熟识;2010年的六月份，海南有个林琳也开始“响彻”祖国大江南北。他们都是因同样的问题“名扬四海”，即被冒名顶替。当涉案犯罪分子被绳之以法的时候，受害人却只能因为我国的刑事诉讼不支持刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿而不得已另行起诉，不仅浪费了诉讼资源，也使受害者感觉到维权的压力。?[page]
有学者认为此类的案件侵犯的是受害者的姓名权，受教育权是基于姓名权而产生的间接损害。《民法通则》第99条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。由此可见，姓名权就是公民依法获得姓名并从中受益的人格权。什么是受教育权呢?教育法第42条规定，受教育者享有下列权利：(一)参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料;(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;(三)在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书;(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼;(五)法律、法规规定的其他权利。因此，将受教育权简单地等同于人格权是不妥的，因为其中包含有财产权的性质。受教育权是一种内容广泛的民事权利，它既包括财产权，也包括人格权，并且是多个具体的人格权的组合。?
鉴于受教育权的这些特点，笔者认为对于犯罪行为对教育权的侵害而造成精神损害的应在立法中独立体现。?
四、刑事附带民事精神损害赔偿的诉讼期间与时效?
(一)诉讼期间?
最高人民法院关于执行刑事诉讼法的若干解释第八十九条明确规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。?
依照本解释规定，刑事附带民事赔偿的案件，请求权人必须在一审宣告前提出，否则，若要维护在刑事犯罪中所侵犯的利益，只能另行起诉。表面上看，这是在加快刑事案件的审判进度，坚守我国两审终审的审判制度，从而更好的维护双方当事人的利益。而实质上，这种规定不仅浪费了国家的诉讼资源，而且给受害人造成诉累。另行起诉意味着，法院要以民事案件立案，另行组成合议庭，并要对案件的来龙去脉重新梳理，这是对我国诉讼资源的严重浪费，增加了法院的诉讼负担;另行起诉意味着，受害人需要缴纳相应的诉讼费用，尤其是有精神损害的当事人，要重新经历一次精神伤害，这对受害者是不人道的。?
因此，笔者认为，今后的刑事附带精神损害赔偿的诉讼期间在立法中不应适用《解释》第八十九条之规定，为更好地维护法律尊严与当事人的利益，赔偿请求的期间应延长至二审终审前，对于被判处死刑的应至死刑复核前。?
(二)诉讼时效?[page]
民事案件的诉讼时效一般为两年，人身损害仅仅一年。然而，刑事附带的精神损害赔偿案件的基础是刑事犯罪案件，现实中，经常会出现犯罪分子逃逸的情况。如仍然适用民事诉讼中规定的诉讼时效，会影响对受害人的权益保护。?
笔者认为，诉讼时效在一定程度上帮助了侵权一方，在司法实践中这种案例屡见不鲜。我们一味的“依法办事”，维护了法律的公正，却忽视了社会效果。这种厚此薄彼的司法运作结果，渐渐偏离了我们国家情法相容的传统特色，依稀残存着矫枉过正的味道。?
五 、司法救助基金?
在司法实践中，赔偿了物质损失之后，刑事附带精神损害赔偿方面，几乎无羹可分。司法救助基金的出现，弥补了执行不能的不利影响，给法律尊严与当事人带来新的曙光，因此，笔者对司法救助基金在精神抚慰金赔偿方面的作用持赞成态度。但对于基金的现实作用，笔者认为应持谨慎态度，尤其是在用于对受害人的精神抚慰方面。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定精神损害抚慰金包括三种方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金;(二)致人死亡的，为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。 这三种精神抚慰金不能毫无区别的涵盖在司法救助基金的作用范围之内。?
第一，维持受害人及其近亲属的基本生活。受害人因犯罪行为造成自己及其近亲属生活困难，而犯罪分子又无力支付相应的物质赔偿，基于人道主义，受害人及其近亲属应该得到生存的最基本物质资助。因此，作为精神抚慰金第一、第二部分的残疾赔偿金与死亡赔偿金，可以从司法救助基金中支出。此时的支出不再具有惩罚性的特点，而仅是用于对困难生活者的基本生活保障。?
第二，垫付。在刑事案件中，犯罪分子具有支付能力，但暂时无法支付或者法院有切实证据其设法躲避对受害人应该给予的精神损害赔偿的。笔者认为对于这种情况，司法救助基金应该予以垫付，然后通过公权力强制追偿。垫付作用适用于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的所有三种精神抚慰金的赔偿。如此以来，不仅有利于维护当事人的权利，更有利于维护公权力的正义形象。?
财政部、公安部、卫生部等五部门联合发布《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》，已于2010年1月1日起施行。这对于司法救助基金的设立与运作存在着现实的借鉴意义。?
六、反思我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度中实然法律的“纠结”与应然法律去向[page]
(一)实然法律的“纠结”?
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第八十四条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)，已死亡被害人的近亲属，无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。所谓的刑事附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由于遭受被告人的犯罪行为所引起的物质损失而进行的诉讼。[4]??
首先，刑事附带民事诉讼，本意在于维护法律公正，提高诉讼效率，及时解决受害人因犯罪行为遭受的各种损失，这才是刑事附带民事诉讼概念的精髓。那为何现实的概念中却将损失缩小为物质损失，而不包含精神损害赔偿，问题的纠结点就是《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释中对附带民事损害赔偿的规定，使得原本概括全面的概念缩小。?
其次，我们需要明确刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼与民事诉讼的关系。“刑事附带民事”，这种“附带”是一种并列关系，而不是民事诉讼“屈服”于刑事诉讼。案件的审理中，法官需要同时对刑事审判结果与民事判决结果做准备，而不是依据刑事结果来决定民事赔偿。但现时中，法官似乎只意识到自己是刑事审判庭的法官却把民事判决视为“拖油瓶”。?
第三，我们需要明确相关法规的位阶关系。《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》同属于基本法，位阶平行,因此刑事诉讼中不应限定附带民事诉讼精神损害赔偿作为诉讼请求范围。受害人不应因为适用程序法的不同，而被剥夺其固有的实体权利。诉讼法司法解释只能是单纯的文义解释，超越的部分就是替代全国人大及其常委会行使立法权，其规定应归于无效，我们更不能以此来制约基本法中关于精神损害赔偿的规定。?
(二)应然法律的去向?
笔者认为，刑事附带民事诉讼中，两大诉讼法仅是程序上的相互融合。当民事诉讼与刑事诉讼分离而单独提起时，就是一个独立的民事诉讼，[5]我们不应人为割裂民事诉讼主体实体权利要求上的完整性。依照我们的现行立法，单独的民事诉讼结果必然会与刑事附带民事诉讼的结果出现偏颇。司法审判因适用程序的不同而产生迥异的法律结果，必将使当事人更倾向于有利于自己的民事诉讼程序。
如此一来，浪费了司法资源，提高了当事人诉讼成本，影响了司法权威，也必然是刑事附带民事诉讼在部分案件上形同虚设。刑事附带民事诉讼程序中规定不允许受害人提起精神损害赔偿，实质上是变相剥夺了当事人的诉权，从诉讼的保护角度上，刑事附带民事诉讼不允许当事人提起精神损害赔偿明显于法不合，于理不通。?[page]
因此，笔者建议，在立法中应明确维护刑事附带民事诉讼中民事当事人实体权利的完整性，将精神损害赔偿请求权融入其中。??
注 释：?
[1]古斯塔夫?拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第16页。?
[2]曾世雄：《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。?
[3]王泽鉴《侵权行为法》台湾菩菱设计印刷公司1998年版，第144页。?
[4]杨开湘《刑事诉讼法学》，湖南人民出版社2003年版，第48页。?
[5]刘金友、奚玮《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年版，第2页。
