论文提要：
我国民事侵权的精神损害赔偿制度早已在《民法通则》中得以正式确立,而对犯罪行为的精神损害赔偿问题，我国的立法和司法实践却采取排除的做法，因而在司法领域形成了截然相反的两种做法。本文试就我国刑事侵权精神损害赔偿的立法、司法现状及原因分析入手，批驳排除刑事侵权精神损害赔偿的理由，阐述这种做法的危害性，并提出建立刑事侵权精神损害赔偿的建议，为我国尽早在刑事侵权领域建立精神损害赔偿制度进行呼吁。全文共11245字。
一、我国刑事侵权精神损害赔偿立法司法现状及其理由
1、我国刑事侵权精神损害赔偿的立法与司法现状
我国新旧《刑事诉讼法》都规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”该条规范授权被害人可以对物质损失提出赔偿要求，但对被害人是否可以由于被告人的犯罪行为导致精神损害提出赔偿请求，法院是否受理刑事侵权中精神损害赔偿请求则没有明确规定。而在《民法通则》施行后，有的法院曾一度在刑事附带民事诉讼中支持了被害人的刑事侵权精神损害赔偿请求。
2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 这是我国法律(虽为司法解释，但其效力与法律无异)首次对刑事侵权精神损害赔偿问题作出明确的规定。但是，该解释只是明确地否定了刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿，而被害人仍有救济途经，即可通过普通的民事诉讼而提起精神损害赔偿之诉。因此，在当时的司法实践中，就产生了各种各样的作法。有的法院以“于法无据”为由驳回被害人的请求，有的法院则支持了被害人的诉讼请求。特别是在2001年3月8日《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释「2001」7 号)出台后，支持刑事被害人精神损害赔偿的做法越来越多。
然而，2002年7月11日通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿诉讼问题的批复》(以下简称《批复》)对刑事侵权精神损害赔偿做出了全面限定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”刑事案件被害人通过民事诉讼获得精神损害赔偿、实现其精神权利的通道终被堵死。[page]
2、现行立法与司法解释排斥刑事侵权精神损害赔偿的理由解读
我国立法和司法实践对刑事侵权精神损害赔偿作出全面限制，堵塞被害人提起精神损害赔偿的原因在哪?对此，《解读最高人民法院司法解释》(民事卷1997-2002)一书的解释是：“一种观点认为：刑事附带民事诉讼只赔偿受害人物质损失，不包括精神损害，法有明文，司法不能与之相抵触……。刑事制裁已经起到抚慰受害人的作用，并且刑事被告被判刑后，其个人财产往往不足以支付民事损害赔偿金，即使作出赔偿精神损害的判决，事实上也难以执行” ;《解读最高人民法院司法解释》(刑事、行政卷1997-2002)的解释是“民法通则颁行以前，对公民的姓名、肖像、名义、荣誉受到犯罪行为侵害的，不能提起附带民事诉讼，没有争议。但民法通则确定了精神损失应当赔偿的原则后，这一原则是否于附带民事诉讼，认识和做法都不统一。……由于刑事诉讼法第七十七条明确规定只能对犯罪行为造成的‘物质损失’提起附带民事诉讼，而且从理论上，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处其一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰，……司法实践中，对于被害人因犯罪行为造成容貌、肢体等残损导致婚姻、生活、就业等困难而遭受精神痛苦的，人民法院可在人身损害赔偿中一并考虑解决，不单独赔偿精神损失。”从上述分析可以看出，排除刑事侵权精神损害赔偿的理由主要有五：
一是刑事诉讼法有明文规定，刑事附带民事诉讼只赔偿被害人的物质损失，而不赔偿精神损失，故支持刑事侵权精神损害赔偿的做法“于法无据”，甚至是违反法律规定。
二是刑事制裁已经起到了精神抚慰的作用，无须再作精神损害赔偿。该理由的逻辑是：法律规定民事侵权精神损害赔偿的原因，是因为民事物质损害赔偿不足以抚平被害人因民事侵权而带来的精神损伤，其立法目的在于对被害人的心理痛苦加以抚慰。而刑事诉讼则不同，它对犯罪分子判处刑罚制裁，这种制裁远比民事物质损害赔偿严厉，足以抚慰被害人因刑事犯罪造成的精神损伤，因而无需在对被害人再作精神补偿。
三是刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿也是难以操作和执行的：精神损害与物质损失不同，物质损失是有形的、具体的，也能够通过具体数额予以计算，而精神损害是一种无形的、抽象的损害，本质上难以通过具体数额进行计量，实践中大部分被害人要求的精神损害赔偿动辄上万元、几十万元，数额相对都比较大，所以从我国社会状况的现实角度出发，人民法院还是不宜受理被害人提起的因犯罪行为受到的精神损害赔偿诉讼。尤其是犯罪分子被判刑了往往缺乏履行能力。在司法实践中，刑事附带民事诉讼中的财产损害赔偿都难以保证得到真正有效的实现，更遑论精神损害赔偿。因此，允许刑事被害人提起精神损害赔偿之诉，不仅影响刑事案件的及时审结，也可能导致判决难以执行，影响裁判的严肃性和权威性。[page]
四是允许刑事侵权提起精神损害赔偿将导致范围过大。人民法院作为国家审判机关，无论是最高人民法院发布的司法解释，还是各级人民法院的审判实践，都必须考虑现实的可行性。如果人民法院受理被害人因犯罪行为受到精神损害提起精神损害赔偿的话，就意味着绝大多数刑事案件都要提起精神损害赔偿诉讼，涉及的范围太大。
五是作为补救措施，精神损害赔偿可以通过其他方式进行救济。对于被害人因犯罪行为造成容貌、肢体等残损导致婚姻、生活、就业等困难而遭受精神刻苦的，人民法院可在人身损害赔偿中一并考虑解决，而不必单独赔偿精神损失。
二、对上述否定理由之否定
1、关于法有明文规定不支持刑事侵权精神损害赔偿的问题
这里的所谓“法有明文规定”，指的是我国《刑事诉讼法》第77条的规定。然而能否因为该法条的规定就能否定刑事侵权的精神损害赔偿呢?笔者认为不能。理由有：一是从法律规范的属性来看，该法条是一种授权性规范，只是授于被害人提起物质损害赔偿的权利，而不是禁止被害人提起精神损害赔偿，据此不能得出法律明文规定禁止在刑事诉讼中提起精神损害赔偿的结论。虽然《刑事诉讼法》对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题没有明确的规定，但并没有否定被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损害可以提起附带民事诉讼，也没有否定在刑事案件审结后可以单独提起精神损害赔偿民事诉讼。可以这样说，《刑事诉讼法》就被害人因犯罪行为所遭受的精神损害是否赔偿和如何赔偿留有一定的空间，并未剥夺被害人在精神损害赔偿方面的诉讼权利与实体权利。而相关的刑事司法解释却以司法权剥夺了刑事诉讼法并未剥夺的被害人的诉讼权利和实体权利。这有违司法解释应服从于法律这一法理，也违背了“法无禁止即享有”这一古老的法律精神，是司法权超越了立法权。二是从法律的适用上来说，以《刑事诉讼法》的该规定而不支持刑事侵权精神损害赔偿之说也是不成立的。德国法理学家伯恩·魏士德指出：任何法律规范都不是独立存在的，任何具体规范都是“整个法律秩序”之一部分，它在一部法律内部或与其他法律的许多法律规范都存在内部与外部的紧密联系。因而“法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评价的整体来适用。”对于刑事侵权精神损害赔偿，一方面《刑事诉讼法》没有禁止，另一方面《民法通则》则赋予了精神损害的赔偿请求权。因此，适用上应当根据《民法通则》的规定，支持刑事侵权精神损害的赔偿请求。在这一点上，笔者倒是认为最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条的规定是值得肯定的。该司法解释规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”可见，虽然犯罪所致损害赔偿之诉属于刑事附带民事诉讼(或者是单独的民事诉讼)，但其所涉及的民事权利部分，仍应以民事实体法律为裁判根据，即被害人能否提起精神损害赔偿应当以民法关于精神损害赔偿的责任要件和民事诉讼法的诉讼程序为依据，而《民法通则》上所确立的精神损害赔偿原则理所当然地适用于刑事侵权行为。[page]
2、关于对犯罪分子处以刑罚就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神损害给予赔偿的问题
从表面上看，似乎该理由很充分，而实际上却是有失偏颇。因为这种看法仅仅看到了精神损害赔偿的抚慰功能，而忽略了其他功能。依据通说，精神损害赔偿兼具填补损害、精神慰抚和制裁违法的三重功能。从受害人角度看，具有对受害人进行补偿、抚慰的功能;从加害人角度看，精神损害赔偿具有对加害人违法行为的惩罚功能。对加害人处以刑罚确实会给受害人以一定程度的精神抚慰，但是不能将这种公法上的精神抚慰简单地与私法上的精神抚慰以及损害填补相互等同、抵消、吸收或代替，进而对私法上其精神损害赔偿的要求予以否定。正如德国著名犯罪学家施奈德所言：“受害者更愿意得到罪犯的赔偿。他们倾向于要求罪犯赔偿，不想依赖国家的慈善捐助。受害者非常重视法庭宣布：作案人伤害了受害者，必须支付赔偿。他们希望通过这样的方式得到司法体系对自己的尊重和承认。”另一方面，刑事责任与民事责任是两种不同性质的法律责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为所必须承担的法律后果，是国家对犯罪分子的否定评价，如丧失人身自由权甚至生命被剥夺;而民事责任则是民事违法行为人承担的对其不利的法律后果，主要是负给付义务。精神损害赔偿所具有的制裁违法功能正是通过被告人的给付义务才能实现，所以从加害人方面来说，不能因为它受到了公法上的制裁，就可以当然地免除其私法上制裁。可见，主张因为对加害人处以刑罚在很大程度上起到抚慰作用而对刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿加以否定是不科学的。
3、关于在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿是难以操作和执行的问题
首先是否难以操作?精神损害虽然是无形的、抽象的，但不等于不能大致计算。法释「2001」7 号解释第十条就为精神损害赔偿数额的确定规定了应当考虑的六种因素:“1.侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;2.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;3.侵权行为所造成的后果;4.侵权人的获利状况;5.侵权人承担责任的经济能力;6. 受诉法院所在地的平均生活水平。”多年来，人民法院已审理了大量的民事侵权精神损害赔偿案件，实践证明精神损害也是可以大致计量的。在这里笔者不禁要问：为什么精神损害赔偿的数额问题在民事审判上能够解决，而偏偏在刑事附带民事诉讼上却不能?其数额不都可以按照前述司法解释规定的六个方面来确定吗?究竟民事侵权精神损害赔偿与刑事侵权精神损害赔偿在这方面有什么本质的区别?以笔者的理解，两者于此并无不同，其数额确定的方法应该是一样的。[page]
其次是否难以执行?这涉及到审判(诉讼)和执行的关系问题。审判(判决)是人民法院解决实体问题所作的决定，是对当事人权利义务的确认。刑事判决表现为对被告人是否定罪处罚，民事判决表现为对纠纷各方当事人权利义务的结论性评价。执行是执行机关对生效判决依法付诸实施的活动。执行虽以生效判决为基础，但执行不是诉讼的必经程序，有些案件当事人自觉履行了判决确定的义务，不用执行。因此，判决与执行是两个不同阶段、不同层面的诉讼活动，不能混为一谈，片面强调审执结合，会造成一个审判时无经济赔偿能力的侵权人(被告人)可以不承担侵权赔偿责任，这显然于理不通。换句话说，如果这个理由成立的话，那么是否意味着侵权人(民事侵权或刑事被告人)只要没有赔偿能力就无须判决赔偿了?其次，个人财产的多少是不断变化的，有些被告人虽然审判时没有财产或者只有少数财产，但在出狱后(有的被告人适用缓刑或无罪释放后)，经过劳动或者继承、赠与等获得很多财富，对于这种情况，若以审判时被告人的财产状况进行判决，被害人因犯罪行为遭受的精神损害(包括经济损失)得不到法院判决的支持，即使被告人以后有赔偿能力，也因有不予赔偿的生效判决在先而不能要求赔偿。这对被害人显然是不公平的。
4、关于刑事侵权精神损害赔偿会导致诉讼范围过大的问题
诚然，所有犯罪对受害人都会造成一定的精神损害，但因犯罪行为遭受精神损害能够获得法律救济的应当是人身权利受到严重侵害的自然人。因此，我国《刑法》中涉及的罪名并不多，《刑法》中主要是危害公共安全罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪两章中的绝大部分罪名和破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪三章中的少数几个罪名。依照法释[2001」7 号解释规定的精神损害赔偿范围为标准计算，可能提起精神损害赔偿诉讼的罪名约90个，不到刑法罪名总数的1/4。所以，认为所有的或者绝大多数刑事案件都能提起附带民事诉讼，允许被害人提起精神损害赔偿，涉及范围太大，不符合立法本意的观点缺乏依据。
5、关于被害人精神损害能否从其他途径得到补偿的问题
从笔者的办案实践看，能否从其他途径得到补偿是个疑问。
一是“人民法院可在人身损害赔偿中一并考虑解决，而不必单独赔偿精神损失”显得有一厢情愿之嫌。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号)》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。显然，关于人身损害赔偿的项目已经规定的非常明确，如何做到“在人身损害赔偿中一并考虑解决”，并没有相关的规定。众所周知，我国法官的自由裁量权并没有大到足以突破规定的地步，现实中也几乎没有哪个法官敢于作出突破，否则就可能被指“违法办案”。[page]
二是仅考虑到了身体上受到的伤害，没有考虑人格权的保护。如被害人受到强奸侵犯的，有时并没有造成容貌、肢体上的伤害，但其精神上的伤害远大于肢体上的伤害。又如侮辱、诽谤等，被害人所受到的侵害属于精神层面上的损害，在身体上并没有看到物质性伤害，对此，除了精神损害赔偿，还有什么途径得到补偿救济?如被法律界称为我国第一例的贞操权案就是最典型的例子。1999 年 9 月被害人张某向审理被告人刘某强奸一案的深圳市中院提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告赔偿精神损失 10 万美元。同年 10 月，深圳市中院以张某的起诉不符合刑事诉讼法的规定为由，驳回了其刑事附带民事诉讼请求。其后，张某又于 2000 年 11 月向深圳市罗湖区法院另行提起了民事诉讼，请求高达 45 万元的精神损害赔偿。罗湖区法院经审理后认为，被告刘某的犯罪行为实质上是一种严重的侵权行为，严重侵犯了原告的生命健康权和贞操权，给原告造成了终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，法院据此判令刘某向张某支付精神损害赔偿金人民币 8 万元。一审判决后，双方均上诉至深圳市中院。深圳市中院经过长达一年多的审理后认为，一审判决于法无据，于 2002 年12 月 6 日作出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人 8 万元的判决，驳回被害人要求被告给予 45 万元精神损害赔偿金的诉讼请求。
三是所谓其他救济途经，从法释[2001]7号文件第九条规定看：“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金;(二)致人死亡的，为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”也就是说，在当时的立法和司法实践条件下，如果权利人获得了残疾赔偿金或死亡赔偿金，就已经实现了其精神利益损失赔偿。而2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号)》出台后，该规定除了第十七条规定了残疾赔偿金、死亡补偿费外，第十八条还规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。从上述十七条规定了残疾赔偿金、死亡补偿费和十八条规定单独规定精神抚慰金看，显然精神损害抚慰金并不包括残疾赔偿金和死亡补偿费。也就是说，即使权利人按照法释[2003]20号规定获得了残疾赔偿金、死亡补偿费(赔偿金)，也并没有获得精神损害赔偿，而按法释[2001]7号规定获得的精神损害赔偿还是残疾赔偿金、死亡补偿费(赔偿金)，因此，司法解释的“打架”、“兜圈子”使得被害人的精神损害赔偿问题，并没有任何的其他救济途径。[page]
三、排除刑事侵权精神损害赔偿的现实危害性
1、造成法律逻辑混乱
对侵犯人身权的行为，《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定了受害人及其近亲属享有主张精神损害赔偿的权利，而对严重侵犯公民人身利益的犯罪行为，最高人民法院做出的相应的司法解释排除了权利人的刑事侵权精神损害赔偿请求权，法律(司法解释)规定之间的冲突非常明显。刑事侵权对被害人而言，仍然是一种侵权行为，而且是更严重的侵权行为。刑事附带民事诉讼，其本质仍是民事诉讼，其解决的问题仍是民事权利被侵犯时的司法救济问题。从调整对象的角度分析，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都应该由民法来调整。也就是说，无论是民事诉讼中的精神损害赔偿还是刑事附带民事中的精神损害赔偿，都要遵循民法的基本原则和基本精神，以保障法制的统一。因此，排除刑事侵权精神损害赔偿，破坏了法律的统一性和司法救济手段的协调性，造成了部门法之间的矛盾与冲突。
2、破坏了法律权威
对于私权主体而言，犯罪行为所造成的被害人精神损害同样属于侵害其民事权利范畴。需要注意的是，犯罪本身的危害不限于对被害人权利的侵害，它还挑战了社会秩序，但是，它对被害人而言，法律不应因为犯罪危害了社会秩序应受刑罚惩罚而否认其对具体被害人民事权利的侵害。如前所述，无论是犯罪行为还是民事侵权行为，作为侵害自然人人身权的法律后果而言，毕竟都使自然人受到了精神损害，而且在许多刑事案件中，被害人或其近亲属所遭受的精神痛苦不但远远大于一般民事诉讼中的精神损害，也远远超过物质损失所带来的痛苦。强奸会给被害人造成严重的肉体和精神损害，这种损害显然要比单独侵害名誉权、肖像权严重得多，而侵害名誉权、肖像权可以请求精神损害赔偿，为什么被强奸反而不能请求赔偿呢?不管是一般的民众，还是司法实践者，都不禁要问：较轻之民事侵权行为，法律规定受害者尚且可得精神损害赔偿，而面对更重之犯罪行为时，不是更应得到精神损害赔偿吗?这种质问的背后，就是对法律权威的怀疑。
3、严重侵害了被害人的合法权益
如前所述，精神损害赔偿具有填补损害的功能，当被害人的精神利益受到了被告人的损害后，其损害只有通过被告人的赔偿才能得到补偿，而我们的立法和司法实践却非常明确地否认了“填补功能”，损害了被害人的这一合法的利益，尤其是在一些并没有对被害人的身体健康造成直接损害的犯罪中，这一情况尤为明显。如诽谤罪，尽管被害人确实受到了被告人的侵害，如果被害人提起刑事自诉与附带民事诉讼(附带民事诉讼必然是要求精神损害赔偿)，如果法院认定情节轻微，诽谤行为尚不构成犯罪，不仅被告人不会被判处刑罚，被害人的损害赔偿请求也必然同时被驳回。且根据现行司法解释，其以后也不能提起民事精神损害赔偿之诉。这就是把被害人处在一个非常不利的地位：因为他无法事先得知法院是否能判决被告人有罪，为了能有效保护自身利益，只有“保险”地选择提起民事侵权之诉而不提起刑事自诉，放任侵害人逃脱刑法的惩罚。[page]
4、不良规则被利用成为恶法
在民事领域支持精神损害赔偿而在刑事领域排除精神损害赔偿，其后果不仅仅是被害人的权利无法得到保护的问题，也不仅仅是使法律权威受到质疑的问题，在某些情况下，已经成为了保护犯罪分子的工具，而使我们的法律沦为恶法。2003年12月4日《中国青年报》刊登的一篇短文，文章题为 “谁让她们贱卖了自己的权利”。，内容为：厦门东龙陶磁有限责任公司原总经理梁志远在公司办公楼的女卫生间内安装了两个针孔摄像头，并利用在其办公室内的监控设备，对公司女工上厕所的过程进行偷窥。事件发生后，这些女工原本是坚持要通过法律手段解决此事，但最后的结局却是每人接受 1.5万元的赔偿后，联名要求司法机关不要对偷窥者进行刑事处罚。诚如文章中提到的 “一位知情的法律界人士称，这是一个多方妥协的结果”，是多种因素促成了这样的结局。然而从法律的角度看来，关键还在于刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题。这些原本坚持通过法律手段寻求公平的女工之所以未能如愿，根源在于本案被集美区检察机关已经向当地法院提起了刑事诉讼。而在排除刑事精神损害赔偿的情况下，受害女工们将得不到任何精神损害赔偿。而在女工们看来，“梁志远被判缓刑的可能性很大，一旦被告人被判刑，这样他的行动自由不受影响，又不用赔偿，那我们什么都没得到”。因此，受害女工们不得不联名向司法机关要求不要对偷窥者进行刑事处罚------我们的立法者是否听到了被害人心中无奈的哭泣和被告人得意的笑声?
四、对我国建立刑事侵权精神损害赔偿制度的建议
20 世纪以来，随着物质文明的发展和精神文明的进步，公民的人格尊严、人身自由、生命健康等基本人权越来越受到各国法律的保护，不但在民事审判领域，而且在刑事、行政审判领域，非财产性损害即精神损害作为损害赔偿的内容已成为世界性潮流，成为多数国家公民的一项宪法性权利。我国宪法第38条也规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这充分表明了我国对人权保护的立场，而作为保护人权的具体部门法律，应当与宪法是一致的，换句话说，刑事领域支持精神损害赔偿具有了宪法的依据。随着我国司法实践的探索与发展，我国对精神损害赔偿已经从无到有，从原则到具体，从小范围到逐步扩大范围走过了一个逐步完善的过程。这个过程也是人们在认识上从反对到接受到支持的过程。这是在刑事领域支持精神损害赔偿的基础，同时也是在刑事诉讼中对被害人的精神损害赔偿给以支持的推动力。[page]
1、修改相关法律规定,做到有法可依
在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度已成为学术界的共识,也是受害人的迫切要求。笔者认为,将《刑法》第三十六条第一款修改表述为“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失或者精神损害的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失或者精神抚慰金”;对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订,把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉,仅保留“损失”,对该条做扩大解释,并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款,明确指出:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法、《精神损害赔偿解释》有关规定。”或直接作出单独的专门的司法解释。这些修改不涉及到违背刑事法律制度,是切实可行的。许多国家都已在立法中规定刑事侵权精神损害赔偿制度,我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。
2、明确刑事侵权精神损害赔偿的构成要件
在刑事侵权中,被害人能够提起精神损害赔偿诉讼请求应具备以下几个构成要件:一、刑事被告人的犯罪行为。刑事被告人的犯罪行为是决定能否提起刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的前提;二、精神损害刑事附带民事诉讼的特殊性决定了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿只能是刑事被告人的犯罪行为造成的精神损害才能在刑事附带民事诉讼中提起赔偿;三、因果关系很明显,受害人的精神损害必须是由刑事被告人的犯罪行为造成的,即刑事被告人的犯罪行为是受害人的精神损害发生的必要条件或前提性要求。
3、准确界定刑事侵权精神损害赔偿的范围
虽然刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性,有别于民事诉讼程序,但是附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。其赔偿范围的设定，在目前的理论界众说纷纭。有的认为完全可以参照《精神损害赔偿解释》，有的采取特殊列举的说法，有的则主张对某一种利益给以特殊保护(主要是女性的贞操权)。笔者认为,在我国现有的文化观念和社会基础条件下,根据我国民事侵权精神损害赔偿的司法实践，我国刑事侵权精神损害赔偿范围应当以民事侵权精神损害赔偿的范围为基础，并应当小于该范围。民事权利包括财产权和人身权，尽管有些财产权受到侵害会引起被害人的精神损害，但在现状下仍应当把财产权受到损害排除在刑事侵权精神损害赔偿之外。最高人民法院法释(2001)7号用四个条文确定了精神损害赔偿的范围。即自然人人格利益受到损害、非法使被监护人脱离监护、侵害已死亡自然人利益致其近亲属受精神损害、特定物品持有人的财产受到损害这四种情况。而从刑事侵权的角度看，后两种利益不应当包括在刑事侵权精神损害赔偿中，前者是因为已死亡自然人的利益被侵害不一定能构成犯罪，后者是特定物品实系财产的范畴，侵犯财产刑犯罪不适宜提起刑事侵权精神损害赔偿，否则就会真的陷入“范围过宽”的境地。因此，刑事精神损害赔偿的范围应当限定在物质性人格利益(生命权、健康权、身体权)、精神性人格利益(姓名、肖像权、名誉权、荣誉权)、人身自由和人格尊严和亲属权中的监护权。如此限定之后，刑事侵权精神损害赔偿的范围并不过宽，也是便于操作的(社会特别关注的女性贞操权的保护自然也在其中)。[page]
通过以上分析不难看出，我国立法和最高人民法院的《规定》与《批复》排除刑事精神损害赔偿的理由是缺乏理论和现实依据的。当然我们也完全可以理解，我国立法和司法实践作出此种规定，是有着一定时期的历史背景的，这一点，从《规定》和《批复》与法释(2001)7号作出的时间就可看出端倪。但是随着人权保护和民主思想的不断深入人心，随着人们对法学理论研究的不断深入，我国应该将尽早确立刑事侵权精神损害赔偿制度，以适应社会发展需要，同时也是顺应对被害人的人权保障的历史潮流。事实上，法律给司法者和被害人带来的此种困惑，已经引起了立法者和司法者的重视。2003年9月，最高法院《关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》征求意见稿第1条提出：“……但在刑事附带民事诉讼中，当事人请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理;当事人可在刑事诉讼终结后，另行提起独立的民事诉讼。”此意见符合刑诉法的规定，又推翻了《批复》的规定，然而，在2003年12月26日正式公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》却将此种内容删除，这不能不令人感到遗憾。北京市第一中院2007年审理的“售票员掐死少女案”，被告人售票员不仅被判处死缓，其本人及所在单位也被二审法院将一审判定的10万元精神损害赔偿金改判为30万，赫然成为国内目前最高的一笔精神损害赔偿金。尽管此案判决并不符合我国司法解释的规定，却换来了全社会的欢呼。因此笔者坚持相信，刑事侵权精神损害赔偿问题，迟早有一天将不会有人再来讨论是否需要确立的问题，而是如何进行实践的问题。因为，任何权利都是历史地形成的，侵权法的历史表明，那些被认为值得法律保护的利益，在此前，往往没有受到任何保护，它也表明这样的可能性，即现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在没有受到完善的保护，将来会受到全面的保护。权利的产生并非立法上的顿悟，既产生于判例，也产生于争论。
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4李国光主编：《解读最高人民法院司法解释民事卷(1997-2002)》，人民法院出版社2003年6月出版，第553页。
蒋志培等著：《最高人民法院司法解释理解与适用》，中国法制出版社2003 年版，第172 页[page]
德：施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社、国际文化出版社1990版，第847页
王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第162页。
郭之纯著，载2003年12月9日http://women.sohu.com/2003/12/09/80/article216658060.shtml
李国光主编的《解读最高人民法院司法解释民事卷(1997-2002)》第83-84页较为详细地介绍了世界各国的立法，多数国家都支持被害人的刑事侵权精神损害赔偿请求权利。
10参见徐桂兰：《建立我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度刍议》福建教育学院学报，2007年第十期第92页
11中国新闻网http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/11-28/1089390.shtml
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