一、当事人
上诉人(原审原告)李某荣。
被上诉人(原审被告)黄某连。
被上诉人(原审被告)第一创业证券有限责任公司佛山同济路证券营业部。
被上诉人(原审被告)第一创业证券有限责任公司。
被上诉人(原审被告)中国银行股份有限公司佛山汾江支行。
被上诉人(原审被告)中国银行股份有限公司佛山分行。
二、案情
1997年，经人介绍，李某荣认识黄某连，后二人发展成为非同一般的男女关系。2001年8月27日，李某荣与黄某连一起来到第一创业证券有限责任公司佛山同济路证券营业部(下简称创业同济证券部)，李某荣填写了证券交易开户申请表，又与该证券部签订《证券买卖委托协议》，其中第四条约定“甲方(李某荣)如欲委托他人代理，则应出具授权委托书。”第八条第5款规定证券部“应甲方(李某荣)所提供的有效证件或印鉴、签名、公章等预留样本及资金密码，作为认定其要求转出账户资金和有价证券的凭证。”第九条约定李某荣要注意交易密码的保密，“凡是用其密码所进行的一切交易，均视为甲方(李某荣)亲自办理之有效委托。”其后，李某荣将股票交易密码、资金密码等资料交给黄某连代为进行股票交易。2002年10月24日，李某荣再次与黄某连一起来到创业同济证券部，李某荣在此办理了工行的自助转帐系统。2003年7月29日，黄某连持李某荣和自己的身份证原件在中国银行股份有限公司佛山汾江支行(下简称中行汾江支行)以李某荣名义存入50元，取得设有密码的中行活期存折和相应的长城电子借记卡各一个。次日即2003年7月30日，黄某连又持该存折、李某荣身份证和股东卡，以李某荣名义与创业同济证券部和中行汾江支行三方签订《证券保证金自助转帐业务协议书》，约定在开通自助转帐系统后，李某荣可使用该系统进行证券保证金账户和与之对应的乙方(中行汾江支行)活期储蓄账户之间的资金划拨。开通中行自动转帐系统后，黄某连多次将李某荣股票保证金账户上的资金转帐到中行李某荣的存折上，再持中行存折或借记卡，凭密码分25次取出，其中人民币7笔共158450元，港币18笔共779300元。2003年12月5日，黄某连又持李某荣和其自身的身份证，以李某荣的名义在中行汾江支行另外开了一个新储蓄账户，并从第一个存折取出人民币5000元存入李某荣新账户。后黄某连将该新存折交给了李某荣，存折中的存款由李某荣取出。2005年8、9月左右，李某荣因取款的事找黄某连，黄某连答应用房屋抵债，且将为她所有的以9万多元购买的佛山市南海区叠南茶基新村21—22号401房的一套房屋交由李某荣，李某荣处理后得款人民币9万元。2005年9月25日，李某荣以黄某连涉嫌盗窃为由向公安机关报案,后公安机关以黄某连涉嫌盗窃的犯罪事实不存在为由不予立案。另外，创业同济证券部是第一创业证券有限责任公司的分支机构，领有营业执照。中行汾江支行是中国银行股份有限公司佛山分行的分支机构，领有营业执照。
2006年6月26日，即本案一审诉讼期间，李某荣的配偶张某凤向原审法院递交了一份声明，对李某荣出资购买佛山市南海区叠南茶基新村21—22号401房并将房屋产权登记在黄某连名下的行为提出异议。
三、审判
佛山市禅城区人民法院一审审理认为：一、李某荣委托黄某连炒股，并亲自开通了相应的工行自动转帐系统，二者之间产生委托代理关系。2003年7月30日，黄某连虽以李某荣名义开通中行自动转帐系统和在中行开设账户，但李某荣在公安机关询问笔录中承认事先是得到其同意的，因而也是代理行为。黄某连事后将李某荣在中行存折中的存款取出，不论取款是否得到李某荣授权，均应将所取出的存款及时交付给作为其所有人的李某荣。但黄某连不但不及时归还，反而将该款用来为己购房等，又不是受赠与所得，显然是想非法占为己有，侵犯了李某荣的财产所有权。二人之间由委托代理转化为侵权关系。二、黄某连称其己将为其所有的花人民币9万多元购买的佛山市南海区叠南茶基新村21—22号401房交给李某荣抵债，李某荣在公安机关询问笔录中亦予以承认，且转手得款人民币9万元。该9万元应认定已归还。则黄某连侵占李某荣人民币本金为63450元。三、关于创业同济证券部和中行汾江支行是否有过错。黄某连以李某荣的名义在中行汾江支行开设账户，以及以李某荣的名义同创业同济证券部、中行汾江支行签订中行自动转帐系统协议，由于创业同济证券部、中行汾江支行在开户环节各自尽了审查义务，事先又都得到李某荣同意，李某荣在公安机关询问笔录中对此予以承认，可以证实。因此，各方均无过错。至于李某荣提出的其在上述询问笔录的陈述是记忆错误的辩解，因其未提供证据证实，且李某荣当时是以刑事控告人的身份陈述，应是真实可信的，故该辩解不能成立。李某荣在中行开通自动转帐系统，本身就是用来转帐的。创业同济证券部凭李某荣的股东卡、保证金密码等，应客户要求而根据上述关于自动转帐系统的三方协议，将李某荣保证金转帐至李某荣在中行的存折上，是履行合同义务，并无过错。关于黄某连代为转帐是否需要李某荣的书面授权问题。虽然创业同济证券部与李某荣先前签订的证券买卖委托协议中，有约定李某荣若委托他人代理“应出具授权委托书”，但同时又规定“凡是用其密码所进行的一切交易，均视为甲方(李某荣)亲自办理之有效委托”，看似矛盾，实则和谐，因为二者均是进行交易的条件，只要符合其中之一则可为。创业同济证券部正是凭李某荣的代理人即黄某连掌握了相关密码应其要求进行转帐，符合约定。所以李某荣认为黄某连转帐时无其授权委托书而认定创业同济证券部存有过错的意见，不能成立，不予采纳。储户取存折上的存款，有自己取款和他人代为取款两种情况。不管哪种情况，银行都是凭存折或相应借记卡及其密码发放存款。中行汾江支行在取款环节上，黄某连是持李某荣在该行开立的存折或相应借记卡及其密码取款的，有取款凭证，符合取款条件。中行汾江支行为此发放存款不存在过错。即使黄某连取款未得李某荣授权，由于其持有存折或相应借记卡、掌握密码，银行为此有理由相信黄某连有代理权，构成表见代理，相关法律后果也不应由银行承担。综上，黄某连将李某荣的存款取出，不及时归还而想非法占为己有，侵犯了李某荣的财产所有权。创业同济证券部和中行汾江支行在开户、转帐和取款环节均不存在过错，都不承担责任。为此，判决：1、黄某连于判决生效之日起5日内一次性向李某荣赔偿本金港币779300元及其利息;2、黄某连于判决生效之日起5日内一次性向李某荣赔偿本金人民币63450元及其利息;3、驳回李某荣对其余各被告的诉讼请求。[page]
李某荣不服上述判决，上诉认为：原审对下列关键问题的理解和认定有误。一、《证券买卖委托协议》并未约定李某荣委托他人代理，有两种不同的委托代理形式，原审对此作出了错误的理解和认定。二、对格式合同的解释，若法庭认为合同约定有两种不同的委托形式，而本案纠纷应当适用哪一种委托形式约定不清楚，则应当作出对提供格式合同的一方即创业同济证券部不利的解释。三、关于黄某连和创业同济证券部在中行汾江支行开户、签订转帐协议、划转保证金至中行汾江支行等行为，李某荣不知情、不同意、不追认，黄某连和创业同济证券部均是无权代理。原审认定李某荣同意实施上述行为，是片面、孤立、错误地理解李某荣在公安机关所作的询问笔录的结果。四、原审对黄某连、创业同济证券部自2003年7月在中行汾江支行开户，及签订转帐协议后，数十次划转李某荣的保证金到中行汾江支行的行为，是否需要代理权、是否存在过错等问题未作审查、分析，作出了简单武断的错误判决。五、创业同济证券部在本案中有过错，主要表现在：1、根据《中华人民共和国证券法》第一百三十二条第二款之规定，客户的交易资金必须全额存入指定的商业银行，单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。而李某荣与创业同济证券部、中国工商银行签订的《自助转帐申请表》和《协议书》，约定证券部应当将李某荣的保证金划入中国工商银行佛山城区支行的帐户。根据上述法律规定及当事人间的约定，创业同济证券部只能将李某荣的保证金划至中国工商银行佛山城区支行的帐户，而不能划入其他银行。2、创业同济证券部违背了《证券买卖委托协议》第四条关于委托授权的约定。3、创业同济证券部违背了《证券买卖委托协议》第八条第5点关于资金转出的约定。4、创业同济证券部违背了《证券买卖委托协议》第七条、第十条之约定。5、根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。李某荣与创业同济证券部签订《自助转帐申请表》时，删除了代办人办理开户的内容，由此可见，当事人的真实意思是，开户这样重要的事情应由本人实施，不得代理。6、黄某连在实施上述行为时，提供的是李某荣的身份证、股东卡等证件的复印件，而不是原件，这证明其行为系无权代理。六、中行汾江支行在本案中有过错，主要表现在：1、缔约过失。2、2003年7月29日，黄某连在中行汾江支行处开立帐户，凭的是李某荣的身份证复印件。中行汾江支行的行为违反了《中华人民共和国的证券法》第一百三十八条，及国务院《个人存款帐户实名制规定》第六条、第七条之规定。3、黄某连冒用李某荣的名义开立户口，并多次以她自己的名义支取李某荣的存款，中行汾江支行对此没有加以审查。七、关于黄某连是否还款的问题。黄某连在原审庭审期间已承认系李某荣出资购买了佛山市南海区叠南茶基新村的房屋。该房屋本来就是李某荣及其妻子的夫妻共同财产，依照法律的规定，李某荣无权单独处置。黄某连明知李某荣有配偶，故其对无效赠予行为有过错，其主张该房屋系李某荣赠送给她的，不能成立。故黄某连对该房的取得系不当得利，其本应返还房屋，而不能作抵债处理。据此请求：1、撤销原审判决第二、三项;2、判令黄某连立即返还港币779299.86元、人民币158400元给李某荣;3、判令黄某连支付港币利息91957元、人民币利息18691元给李某荣。以上两项合计港币871257元、人民币177091元，折合人民币总计1068648元。4、判令其他各被上诉人对上述债务承担连带责任。
被上诉人黄某连答辩认为：一、李某荣的上诉理由不能成立，请求驳回其全部上诉请求。二、黄某连对原审判决亦有不服。黄某连的行为不构成侵权，因所有的取款行为均经过李某荣的同意及授权。李某荣与黄某连有着特殊的关系，他们同居有八年之久，期间必然有一些共同财产是受法律保护的。双方对共有财产的使用或处理不存在侵权之说，而只产生如何返还或分割的问题。黄某连与李某荣已就本案诉争款项的分割达成了协议，且黄某连已履行了自己的义务，将商品房及2万元现金交予李某荣，所以李某荣不能再追究黄某连的其他责任。李某荣在公安机关的谈话笔录中也明确同意了协议方案。李某荣只能起诉要求黄某连返还财产而不能要求其赔偿。[page]
被上诉人第一创业证券有限责任公司佛山同济路证券营业部答辩认为：一、原审认定李某荣与黄某连之间存在和成立委托代理关系，有确实、充分的事实依据。1、李某荣自2001年8月27日携同黄某连到创业同济证券部开户以来，在长达两年多的时间内，一直委托黄某连代理其进行股票交易、资金转帐和存取等业务，并将其股票交易密码、资金密码等个人保密资料交予黄某连。上述事实在李某荣向公安机关的报案记录等材料中可以得到反映。如在2005年9月22日的报案材料中，李某荣确认“由于不懂得操作交易股票，我就叫黄某连帮我操作交易股票，而且我很多时都和黄某连一起去证券部交易股票”;另在李某荣与创业同济证券部的谈话录音中，李某荣也亲口称因其本人不懂用电脑，故开户以来就一直委托黄某连代理炒股。2002年10月24日，李某荣再次携同黄某连到创业同济证券部开通了工商银行的自助转帐系统，由黄某连代理资金转帐及存取等业务。值得一提的是，李某荣在原审庭审时已承认，2001年8月31日，在其本人在场的情况下，其在证券部柜台授权黄某连两次从工商银行将资金16000元、4200元转入创业同济证券部作为证券保证金，该两次资金转存均由黄某连代签李某荣的姓名及代办转存手续。可见，李某荣不仅委托黄某连代理证券买卖，还授权其代为办理资金的转帐业务。2、2003年7月30日，黄某连以李某荣的名义签署《证券保证金自助转帐业务协议书》，开设中行银证自助转帐系统，既事先得到了李某荣的同意，事后也有告知李某荣，而李某荣对此从未作否认表示。(1)在2005年10月28日普君派出所对李某荣的询问笔录中，李某荣承认：“在2003年7月份左右黄某连同我讲，炒外币在中国银行炒方便，而且股市现在有一种网上交易，方便操作，可以在家里操作当天可以买卖。要求我将资金转去中国银行，于是我同创业证券签订一份交易协议，并在中国银行汾江支行开了一个资金帐户，并拿了一个金卡，由我保管”;(2)在李某荣与创业同济证券部的谈话录音中，李某荣也确认：“她(黄某连)曾经对我讲过，把钱转入中国银行，三几日有150元(利息)。”;(3)李某荣将其本人的身份证、股东代码卡原件及资金密码等个人保密资料交予黄某连，作为黄某连代理其签署《证券保证金自助转帐业务协议书》之有效证件。上述证据材料及行为事实足以证实黄某连以李某荣名义与创业同济证券部签署协议，开通中行自助转帐系统和在中行开立帐户，同样存在和构成委托代理关系。二、原审认定李某荣与黄某连之间存在代理关系，有明确的合同依据。合同是确立和认定当事人之间民事法律关系和权利义务的基本依据，对当事人具有法律约束力。而本案中，李某荣与创业同济证券部订立的《证券买卖委托协议》第八条第5项明确约定：“乙方应按照甲方所提供的有效证件或印鉴、签名、公章等预留样本及资金密码，作为认定要求转出帐户资金和有价证券的凭证”;第九条约定：“乙方郑重提醒甲方务必注意交易密码的保密。凡是用其密码所进行的一切交易，均视为甲方亲自办理之有效委托，乙方对此不负任何责任”;第十三条约定：“甲方对乙方(答辩人)严格执行其有效委托指令产生的经济及法律后果负完全责任”，等等。李某荣本人签署的《证券交易开户申请表》第3点也承诺：“按本人开户时预留的资料办理的每笔交易均为有效委托。如因本人不慎泄露或遗失开户资料而引起的一切损失，均由本人负责”。正是基于当事人间订立的诸份协议的相关约定，创业同济证券部凭黄某连所提交的李某荣的身份证、股东卡原件等有效证件，并经审核、验证黄某连输入的资金密码正确无误后，认定代理有效而办理相关手续，将李某荣的保证金转帐至其本人名下的中行存折上，是履行合同义务的行为。三、原审认定李某荣与黄某连之间的代理有效，有充分的法律依据。我国《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事行为”;第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。本案中，黄某连在长达两年多的时间内一直代理李某荣从事股票的交易操作及资金转存等事务;2003年7月30日，黄某连又以李某荣的名义签署协议，开设中行自助转帐系统和在中行开立帐户，李某荣对此既事先同意，事后也知道该等事实而从未作否认表示，李某荣的行为事实及行为表示依法应视为授权和同意，黄某连的代理行为依法有效。四、创业同济证券部根据与李某荣订立的《证券买卖委托协议》、《证券保证金自助转帐业务协议书》之约定，凭黄某连提交的李某荣本人的身份证、股东卡原件等有效证件，并经审核验证黄某连输入的资金密码正确无误后，确认委托有效和为其办理客户资金的转存手续，是履行合同义务的行为，不存在过错。且创业同济证券部受理委托的结果，只是使李某荣的资金从其证券资金帐户划转至其本人名下的银行存折上，该环节并未导致李某荣财产的损失。本案中，李某荣所称的资金损失的发生，是作为代理人的黄某连持有李某荣的中行存折并掌握存折密码，从银行提取了李某荣的资金不予归还所致。由此可见，李某荣的实际损失，与创业同济证券部无关。请求维持原审判决。[page]
被上诉人第一创业证券有限责任公司在二审期间未作答辩。
被上诉人中国银行股份有限公司佛山汾江支行、中国银行股份有限公司佛山分行答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李某荣的上诉请求。对于户名为李某荣的存折的开立，银行方面已尽了合法的审查义务。李某荣称其对于帐户的开立并不知情，与其在公安机关的询问笔录中的表述自相矛盾。李某荣曾前往银行更换信用卡，由此亦说明帐户及卡的实际支配人是李某荣本人。当时系黄某连持有李某荣的身份证来办理开户手续的，银行已依法对其身份证进行了审查，没有义务再审查其代理行为是否真实。客户凭密码支取款项符合双方的合同约定。黄某连的取款行为系在李某荣的授权下进行的，且黄某连知道密码，银行有权相信其有代理权。
佛山市中级人民法院二审审理认为：本案的财产损失为黄某连提取了李某荣的款项而未予归还，即黄某连的侵权行为直接所致，故黄某连须首先对案涉的港币779300元、人民币153450元款项全额承担偿付责任。而创业同济证券部与中行汾江支行在事件的发生发展过程中存在过错，故其应分别在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充清偿责任。经综合比较李某荣、创业同济证券部与中行汾江支行三方在事件中之过错程度，及其过错行为与损失发生间的原因力远近等因素，本院酌定创业同济证券部与中行汾江支行的责任比例范围分别为40%与20%。因相对于中行汾江支行而言，李某荣与创业同济证券部更有条件与能力防控损失的发生，且两者的过错程度相当，故均应承担较重的民事责任;而中行汾江支行并未参与李某荣与创业同济证券部之前的缔约行为，其注意义务相对较轻，且该行对于资金的划拨具有一定的被动性，故其负担的责任比例可低于李某荣与创业同济证券部。创业同济证券部与中行汾江支行承担责任后，可以向黄某连追偿。又由于创业同济证券部与中行汾江支行分别系第一创业证券有限责任公司与中国银行股份有限公司佛山分行依法设立并领有营业执照的分支机构，且李某荣在本案中将分支机构及其上级单位一并列为诉讼当事人以主张权利，故相应的民事责任应先由创业同济证券部与中行汾江支行负担，其不足清偿部分再由第一创业证券有限责任公司与中国银行股份有限公司佛山分行承担。据此判决：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民一初字第713号民事判决主文第一、三项。二、变更广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民一初字第713号民事判决主文第二项为：被上诉人黄某连应于本判决发生法律效力之日起5日内一次性向上诉人李某荣赔偿本金人民币153450元及其利息(利息从各笔款在中行取款时起至实际还款之日止，按商业银行同期同类一年期贷款利率计)。三、被上诉人第一创业证券有限责任公司佛山同济路证券营业部应在上列第一、二项所列债务的40%的比例范围内，即港币本金311720元、人民币本金61380元及相应利息的款额内承担补充清偿责任。被上诉人第一创业证券有限责任公司佛山同济路证券营业部在其责任范围内不足清偿的部分，由被上诉人第一创业证券有限责任公司补充清偿。四、被上诉人中国银行股份有限公司佛山汾江支行应在上列第一、二项所列债务的20%的比例范围内，即港币本金155860元、人民币本金30690元及相应利息的款额内承担补充清偿责任。被上诉人中国银行股份有限公司佛山汾江支行在其责任范围内不足清偿的部分，由被上诉人中国银行股份有限公司佛山分行补充清偿。
四、评析
本案的案情虽不复杂，但案件的处理涉及合同解释规则的运用，及表见代理的构成等多个法律适用问题，这些问题须逐一梳理及解决，方能最终作出一个公平合理的裁判结论。
首先，关于当事人之间曾达成的以房抵债合意的效力问题。[page]
李某荣与黄某连虽均表示双方曾合意由黄某连将佛山市南海区叠南茶基新村21—22号401房交予李某荣用于抵扣部分债务，且黄某连业已实际交付了房屋，李某荣亦将该房转手得款人民币9万元，但同时李某荣与黄某连均确认上述房产系由李某荣出资购买的。因上述房产购买于李某荣的婚姻关系存续期间，故李某荣对该房的购置、处分等行为有可能涉及其配偶的财产权益，由此，李某荣与黄某连两人所达成的以房抵债的合意，亦可能对李某荣配偶的合法权益产生影响。而实际上，李某荣的配偶在原审期间已曾向原审法院递交了一份声明，对李某荣出资购房及将房屋产权登记在黄某连名下的行为提出了异议，故在相关当事人围绕佛山市南海区叠南茶基新村21—22号401房而实施的民事行为的效力尚存在争议，且行为效力的认定可能涉及案外第三人之法益的情况下，不宜将诉争房屋的转让价款在本案的债款中予以扣减。一审法院将房屋转手得款9万元在本案的还款总额中作抵减欠妥。
其次，关于当事人订立的《证券买卖委托协议》中相关条款内容的解释问题。
《中华人民共和国合同法》第一百二十五条对于合同的一般解释规则作了相应的规定。由该条款的内容可知，合同解释的一般规则包括文义解释、整体解释、习惯解释、目的解释、公平解释、诚信解释等。这些合同解释规则在运用的时候不可拘泥于顺序，生搬硬套或者只限于使用一种，而应该尽可能地使用多种规则，使之互相检验、互相佐证。总之，应以合同合法、有效、合理、公平为解释的指导原则。
具体到本案案例而言，在李某荣与创业同济证券部签订的《证券买卖委托协议》中，其第四条约定“甲方(李某荣)如欲委托他人代理，则应出具授权委托书，载明：委托人姓名、身份证号码、授权范围、授权时间，并预留印鉴”;第八条第5款约定“乙方(创业同济证券部)应按照甲方(李某荣)所提供的有效证件或印鉴、签名、公章等预留样本及资金密码，作为认定乙方(创业同济证券部)要求转出帐户资金和有价证券的凭证”;第九条约定李某荣“务必注意交易密码的保密。凡是用其密码所进行的一切交易，均视为甲方(李某荣)亲自办理之有效委托”。现缔约双方对上述三项条款的理解发生分歧，李某荣主张上述条款系针对证券交易与保证金划转、取出等不同的法律行为之代理所作的区别性规定，而创业同济证券部则认为上述条款实际上规定了两种委托形式，即书面授权委托与凭密码操作交易情况下视为本人亲自办理之委托两种，该两种委托形式只要符合其中之一即可。一审法院采纳了创业同济证券部所提出的合同解释主张。由于对上述三项条款作何种理解之问题，将影响或决定黄某连与创业同济证券部等案件当事人于前述《证券买卖委托协议》成立并生效后所实施的一系列民事行为的效力，及其主观状态的认定，故本案需首先对该先决性问题进行审查与作出判定。在当事人对合同条款的理解有争议的情况下，依《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。结合《证券买卖委托协议》第四条、第八条第5款与第九条的约定作整体理解，并分析各条款的文义及适用范围，笔者认为，协议第四条应系对开户人委托他人践约需履行的手续所作之一般规定，即李某荣“如欲委托他人代理，则应出具授权委托书，载明：委托人姓名、身份证号码、授权范围、授权时间，并预留印鉴”。从条文的内容来看，由于其并未对开户人委托他人代理的事项作出限制性约定，故应理解为其泛指代理包括协议中有提及的转出帐户资金、交易、撤销帐户等履约行为;而协议第九条的约定则系对第四条约定的进一步补充，即李某荣“务必注意交易密码的保密。凡是用其密码所进行的一切交易，均视为李某荣亲自办理之有效委托”。此时合同当事人约定了一个委托的拟制情形，即在他人用密码进行交易的情况下，其行为后果与协议第四条约定的出具授权委托书委托他人代理的效果等同。另由第九条前段关于李某荣“务必注意交易密码的保密”的约定内容，可知该条款仅系针对证券交易密码的保密及其使用、行为效果等所作的规定。因根据文字词句之文义前后一致性的原则，该条后段“凡是用其密码所进行的一切交易”中的“密码”，亦仅指交易密码。而证券交易，依证券法律法规的规定，应指在证券交易所从事证券买卖的行为。协议第八条第5款是对开户人即李某荣要求转出帐户资金和有价证券需提供的约定，该项约定与协议第四条之约定并不冲突与涵盖，它们各自规范着不同的行为与领域。若李某荣欲委托他人转出帐户资金和有价证券的，其除需依协议第四条之约定出具授权委托书，以明确授权范围与授权时间外，其本人或代理人尚需根据协议第八条第5款之约定，向创业同济证券部提供有效证件或印鉴、签名、公章等预留样本及资金密码。与之相对应，创业同济证券部也应在审查确定他人同时具有李某荣的书面授权及相关的有效证件、资金密码等凭据后，才能办理帐户资金和有价证券转出的业务。此外，协议第九条约定的视为有效委托的情形并不能在办理帐户资金和有价证券转出的业务中适用，因如前所述，协议第九条约定的系证券买卖过程中交易密码的保密、使用及其行为效果，而第八条第5款调整的并非证券买卖而系帐户资金和有价证券转出的行为，且创业同济证券部在二审期间明确表示交易密码与资金转出密码是不相同的。由此可见，在办理帐户资金和有价证券转出的业务时并不适用拟制委托的情形。综上所述，《证券买卖委托协议》第四条、第八条第5款与第九条约定的相互关系为，第四条约定系对开户人委托他人践约需履行的手续所作之一般规定;第九条的约定则系对第四条约定的进一步补充，即特别约定在他人用开户人的交易密码进行证券交易的情况下，其行为后果与协议第四条约定的由开户人出具授权委托书委托他人代理的效果等同;而第八条第5款的约定与第四条、第九条之约定均不冲突与涵盖，它们规范着不同的行为与领域。李某荣对上述三项条款所作的理解恰当，而一审法院对上述条款的理解有误。[page]
再次，关于该案中当事人实施的相关民事行为之效力问题。
在《证券买卖委托协议》订立后，李某荣将股票交易密码等资料交予黄某连，由黄某连代为进行股票交易。由于黄某连知悉李某荣的股票交易密码，故其虽未得到李某荣的书面授权，但其用该密码所进行的一切交易，依《证券买卖委托协议》第九条之约定，均视为李某荣亲自办理之有效委托，即黄某连用李某荣的股票交易密码所进行的证券买卖行为均为有效的民事法律行为。现各方当事人争讼的焦点之一为黄某连以李某荣的名义与创业同济证券部、中行汾江支行三方签订《证券保证金自助转帐业务协议书》，约定在开通自助转帐系统后，李某荣可使用该系统进行证券保证金帐户和与之对应的中行汾江支行活期储蓄账户之间的资金划拨的行为是否有效。若该行为有效，则依约创业同济证券部在无需李某荣出具书面授权委托书的情况下，仅凭电话指令及密码验证即可办理证券保证金帐户内的资金划拨，此实际上变更了原《证券买卖委托协议》第八条第5款的约定。在该案中，并无确实充分的证据证明黄某连在订立《证券保证金自助转帐业务协议书》前已得到了李某荣的书面或口头明确授权，而李某荣至今仍坚持对黄某连的缔约行为不予追认。由此，黄某连以李某荣的名义订立《证券保证金自助转帐业务协议书》的行为，属于无权代理行为。依《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，上述协议对李某荣不发生效力，由行为人黄某连承担责任。对于创业同济证券部提出根据李某荣在诉前的多次陈述，可知黄某连以李某荣的名义订立《证券保证金自助转帐业务协议书》已事先得到李某荣的同意，事后黄某连亦有告知李某荣而李某荣并未作否认表示，此应视为已取得李某荣授权的问题。首先，李某荣在与创业同济证券部的谈话录音中，虽有表示黄某连曾跟其说过如将50万元转到中国银行，几天就有150元，该150元李某荣还说给黄某连用，但李某荣同时亦表示其并不知道该150元的性质，以及为何与其保证金帐户之资金划拨相对应的银行帐户会由其原指定的工商银行帐户转为中国银行的帐户。故此，从李某荣的谈话录音内容，并不能得出其自认黄某连有告知将与创业同济证券部、中行汾江支行订立《证券保证金自助转帐业务协议书》，以开通另一自助转帐系统，并使用该系统进行证券保证金帐户和中行汾江支行活期储蓄账户之间的资金划拨等事项。其次，李某荣于2005年10月28日在接受公安机关询问时虽曾陈述“2003年7月份左右黄某连同我讲炒外币在中国银行炒方便，而且股市现在有一种网上交易，方便操作，可以在家里操作当天可以买卖，要求我将资金转往中国银行，于是我同创一证券签订一份网上交易协议，并在中国银行汾江支行开了一个资金帐户，并拿了一个金卡，由我保管”，但黄某连与创业同济证券部均表示黄某连虽曾提出要办理网上炒股业务，后一直未有办理，现相关各方亦不能提供任何与案件有关的网上交易协议，故李某荣在诉讼期间称其原在公安机关所作的部分陈述如曾与创一证券签订了一份网上交易协议，系在当时记忆错误的情况下而叙述的主张，理由充分。从该段陈述的内容，仍不能得出黄某连曾将欲与创业同济证券部签订《证券保证金自助转帐业务协议书》，及该协议的具体内容明确告知了李某荣的结论。故即便李某荣曾在中行汾江支行开立了一个储蓄帐户，但其在未参与黄某连等人的缔约过程或未被明确告知协议内容等关键事实的情况下，按通常人的认知，其尚不可能意识到所持有的中行汾江支行的储蓄帐户已被确定为经电话及自助终端转帐系统即可与其证券保证金帐户进行资金划拨的对应帐户。综上，李某荣在诉前的陈述内容均未有提及黄某连向其明确告知了将以其名义与创业同济证券部、中行汾江支行三方签订《证券保证金自助转帐业务协议书》，约定开通自助转帐系统，并使用该系统进行证券保证金帐户和中行汾江支行活期储蓄账户之间的资金划拨等事项，故不能仅以黄某连曾向李某荣提出指向不清晰的要求或提议而李某荣未作反对，即认为黄某连已取得李某荣对诉争的《证券保证金自助转帐业务协议书》之缔约行为的授权。[page]
再次，关于黄某连的缔约行为是否构成表见代理的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，李某荣于2001年8月31日在证券部柜台两次从其工商银行帐户将资金16000元、4200元转入创业同济证券部作为证券保证金时，系黄某连代签名及代办转存手续的，但此时李某荣本人亦在场，其对于黄某连所实施的行为内容及后果是明确知悉的，但其于当时未作否认表示，依《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，确可视为同意黄某连实施的前述行为。但仅以该次拟制的同意行为，及黄某连在签订《证券保证金自助转帐业务协议书》时持有李某荣的身份证等证照，仍不足以构成让相对人相信行为人具有代理权的客观表象。因资金划拨的帐户及转出帐户资金的方式等事宜的协商确定，与开户人自身的财产权益密切相关，一般应由本人实施。且《证券保证金自助转帐业务协议书》中约定开通的自助转帐系统，实际上变更了原《证券买卖委托协议》第八条第5款关于转出帐户资金和有价证券手续的约定，此更需要原缔约双方亲自而为之。此外，黄某连对李某荣的身份证等证照的取得可以基于多种途径，其持有李某荣的相关证照这一事实行为，并不能反映李某荣具有缔约的意思表示。再者，黄某连于2001年8月31日代签名帮李某荣在证券部柜台两次从其工商银行帐户将资金16000元、4200元转入创业同济证券部作为证券保证金时，李某荣本人亦在场，此与《证券保证金自助转帐业务协议书》缔结时李某荣未有参与的情形不同，不能将前者看作为后者的惯例。故在欠缺行为人具有代理权的客观表象这一表见代理之构成要件的情况下，创业同济证券部主张黄某连的缔约行为构成表见代理，依据不足。
最后，关于诉争各方的责任负担问题。
创业同济证券部未审慎核查黄某连是否具有代理权，而与其签订《证券保证金自助转帐业务协议书》，进而应黄某连的指令对李某荣证券保证金帐户内的资金进行划拨，为黄某连此后提走李某荣的资金提供了便利与机会，创业同济证券部的经办人员在主观上具有疏忽大意的过失，而证券部的行为于客观上亦违反了其与李某荣订立的《证券买卖委托协议》第八条第5款的约定，由此，创业同济证券部应对李某荣的财产损失承担相应的清偿责任。
至于中行汾江支行，因其在订立《证券保证金自助转帐业务协议书》时亦未谨慎审查缔约相对方的主体资格，为黄某连最终能基于协议转出李某荣的资金提供了条件，中行汾江支行亦需在本案中承担一定的赔偿责任。最后，就李某荣而言，其对于自己的身份证等重要证照与资金密码等私密信息保管不善，且在申请开户从事证券交易后对代理其从事证券买卖操作的黄某连缺乏有效的监管，更甚的是，其竟将黄某连交予其的内仅有5000元的存折当作系50万元，李某荣自身的过错亦系明显的应自负相应的民事责任。
本案的财产损失为黄某连提取了李某荣的款项而未予归还，即黄某连的侵权行为直接所致，故黄某连须首先对案涉的港币779300元、人民币153450元款项全额承担偿付责任。而创业同济证券部与中行汾江支行在事件的发生发展过程中存在过错，故其应分别在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充清偿责任。经综合比较李某荣、创业同济证券部与中行汾江支行三方在事件中之过错程度，及其过错行为与损失发生间的原因力远近等因素，可酌定创业同济证券部与中行汾江支行的责任比例范围分别为40%与20%。因相对于中行汾江支行而言，李某荣与创业同济证券部更有条件与能力防控损失的发生，且两者的过错程度相当，故均应承担较重的民事责任;而中行汾江支行并未参与李某荣与创业同济证券部之前的缔约行为，其注意义务相对较轻，且该行对于资金的划拨具有一定的被动性，故其负担的责任比例可低于李某荣与创业同济证券部。创业同济证券部与中行汾江支行承担责任后，可以向黄某连追偿。又由于创业同济证券部与中行汾江支行分别系第一创业证券有限责任公司与中国银行股份有限公司佛山分行依法设立并领有营业执照的分支机构，且李某荣在本案中将分支机构及其上级单位一并列为诉讼当事人以主张权利，故相应的民事责任应先由创业同济证券部与中行汾江支行负担，其不足清偿部分再由第一创业证券有限责任公司与中国银行股份有限公司佛山分行承担。
综合上文分析可见，二审法院在厘清诉讼当事人的争点后，查清事实，明确责任，所作出的裁判系较公平、合理的。
