今年48岁的张芸(化名)老家在农村，经熟人介绍，来到郑州苏先生家做保姆。干了40多天雇主没给工钱，她一生气就顺手偷走了主人的手机。没想到这手机却是天价，值6万多元，郑州管城法院认定保姆的行为构成盗窃罪，一审判处其有期徒刑10年，并处罚金2万元。这就是备受关注的“天价手机案”。

该案一审判决作出后，被告人不服，提出上诉。郑州中院审理认为，原审判决认定部分事实不清，裁定撤销原判，发回重审。

郑州中院认为，一审原判在以下方面认定事实不清：（1）被告人对所盗窃的手机价值是否存在重大认识错误问题，一审未充分调查、质证；（2）涉案手机的价值鉴定问题，对本案的准确处理起着重要作用，一审对此未充分质证，有必要重新质证；(3)对被告人是否构成自首问题，一审未充分调查质证。

笔者以为二审法院的“认识错误”一说，不能成立。

认识错误分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。事实上的认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。反之，法律性质不同的，则阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。这里所称的法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形；法律性质不同，是指属于不同犯罪构成的情形。例如，甲本以为乙的提包中装满现金，窃取了乙的提包，结果发现里面没有现金，但有大量的其他财物。因为这种错误没有超出盗窃罪窃取他人财物的范围，故不影响甲对窃取的提包内的财物承担盗窃罪责。反之，甲本以为乙的提包中装满现金，窃取了乙的提包，结果发现里面没有现金，但有一枚炸弹。因为这种错误超出了盗窃罪犯罪构成的范围，涉及盗窃爆炸物的犯罪构成。所以阻却甲对因错误发生的触犯另一构成要件(盗窃爆炸物罪)事实承担故意的罪责。

马芸的行为显然不属于“认识错误”的范畴，不能因为她不清楚被盗手机的真实价值就“减轻处罚”。但是，综合考虑考虑案件的实际情况，如果机械地适用法律予以量刑又显得量刑过重。

那么如何正确地处理该案呢？刑法六十三条第二款的规定就可以解决这个问题，该款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

依据该规定，即使不改变手机的鉴定价值，一审法院也完全可以在法定刑以下量刑，只需层报最高院就可以了。

与此案类似，并常被引作判例以佐证“天价手机案”一审判决不公的，是 “天价葡萄案” 。但“天价葡萄案”与“天价手机案”案情不同，“天价葡萄案”依法不构成犯罪。

2003年8月7日晚，在北京市打工的河南籍农民工李某某等4人来到一葡萄园偷偷摘食葡萄，临走时又偷了一编织袋葡萄，后被警方抓获。他们做梦也想不到，他们所摘食的葡萄竟是林果所投资40万元、历经10年培育研制的新品种。经北京市物价局评估，涉案的23．5公斤葡萄价值为11220元。该葡萄一时被人们称为“天价”北京市海淀区警方于9月12日以涉嫌盗窃罪对李某某等3名民工执行逮捕（另外一名被处15日行政拘留）。

该案审查起诉期间，由于存在较大争议，公诉机关将此案退回公安机关补充侦查。侦查机关听取专家等各方意见，决定对葡萄价格进行重新鉴定。鉴定机关按照“市场法”对葡萄价格的鉴定结论为376元。2005年2月21日，3名民工先后收到了北京市海淀区人民检察院的决定不起诉书。

笔者以为，对被盗的葡萄价格重新进行鉴定是正确的。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算：１、流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。２、生产领域的产品，成品按本项之１规定的方法计算；半成品比照成品价格折算。

作为实验成果的葡萄，属于生产领域的物品，鉴定机关按照“市场法”对葡萄进行价格鉴定，符合法律的要求。至于林科所的十万投资，属于间接损失，不能计入盗窃数额。如果罪名成立，对于这样的间接损失，该《解释》也有明确规定，“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节”。