背景

     近几年，网络犯罪案件呈逐渐上升趋势，网络犯罪相比传统型犯罪，具有隐蔽性强、参与人员多、犯罪链条多、提供技术支持等帮助行为对犯罪目的的达成作用相对较大等特点。为了全方位打击网络犯罪链条，2015年刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪这个罪名。同时，2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，配套办理此类案件。

     截至2022年1月底，我所一共办理帮助信息网络犯罪活动罪21起，其中取保候审11起，取保率52%；取保候审后撤销案件8起，无罪率近40%，其中涉及个人出租、出借银行卡案件4起，涉及注册空壳公司出借公户案件1起，群发兼职内容进行流量引流类案件12起，贩卖手机卡类案件3起，涉嫌帮助境外结算类案件1起。

     但是在实务中，我们发现该罪名对于大多数人来说会显得非常陌生，很多犯罪嫌疑人或是家属在知晓或是接到拘留通知书的时候，第一反应往往都是这是什么罪名、怎么就犯罪了等等疑问，尤其是涉及到电信网络诈骗案件，为电信网络诈骗犯罪提供银行卡的行为，因其主观上的“明知”及客观上提供支付结算的帮助行为，与刑法中数个罪名的构成要件类似，引发司法适用争议。笔者将从展示我所的成功案例入手，深入浅出地将帮助信息网络犯罪活动罪所涉及的难点一一剖析，以期帮助大家对该罪名有一个全面的认识，规避可能发生的刑事法律风险。

一、成功案例展示

1

     A某等6人负责向邮箱群发兼职信息，邮箱地址及发送的兼职内容均由其朋友提供，网络上发布的兼职信息在我们正常生活中很常见，例如帮电商刷好评、刷单、帮忙照顾老人、孩子、家教等，海淀区人民检察院做出不批捕决定，此6人皆在解除取保候审后撤销案件；

2

     B某在北京注册公司，但未实际经营，该公司的三个公户涉及流水400多万，在检察院批准逮捕后委托我所刑辩团队，后通过羁押必要性审查变更刑事强制措施为取保候审，目前案件在办理中；

3

     C某系河北人，其将一张个人银行卡出借，涉及流水20多万，违法所得四千多，河北省某人民检察院做出监视居住的决定，后法院做出拘役四个月，缓刑六个月的判决；

4

     D某系某著名大学教授，涉嫌帮助美籍华裔通过炒数字货币洗钱，临时羁押于海淀看守所，后在律师的专业辩护下无罪释放；

5

     E某听从朋友建议，从他人手中购买手机电话卡约500余张，通过每张电话卡加价15-30元不等的方式贩卖，获利约16000余元，大兴区人民检察院做出不批捕决定，解除取保候审后撤案；

二、关于此类案件的思考

1、帮助信息网络犯罪活动罪的基本概述

     近年来，随着互联网信息网络技术的发展，信息网络已经渗透到人们生活的方方面面，极大便利了人们的生活的同时，以网络及网络技术为主的犯罪手段和方法也呈现多样化趋势，而国家也是不断增大对信息网络犯罪的打击力度，2020年10月，公安部开展“断卡”行动，严厉整治打击非法贩卖手机卡银行卡的犯罪活动，坚决遏制电信网络诈骗犯罪，而帮助信息网络犯罪活动罪也成为国家打击网络电信犯罪的“热点”罪名。

     所谓“两卡”是指手机卡、银行卡，其中，手机卡包括手机卡、流量卡、物联网卡；银行卡既包括个人银行卡（信用卡）、银行账户（对公账户）、结算卡，同时还包括非银行支付账户，即大众常用的微信、支付宝等第三方支付，以及具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等。“两卡”犯罪是指非法收购、出租、出售“两卡”的违法犯罪活动。

    《中华人民共和国刑法修正案（九）》【帮助信息网络犯罪活动罪】“第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

     实务中对该罪主观明知的认定模糊，客观行为较为宽泛，导致入罪门槛较低，部分行为人无意间触犯该罪名，不免身陷囹圄，尤其在国家严厉打击电信网络诈骗犯罪大背景下，亟待厘清帮助信息网络犯罪的入罪标准及实务中具体认定方法，对于单位和个人有效规避风险，保护公民信息网络等权益的有效实现都具有重要意义。

2、帮助信息网络犯罪活动罪的办案难点

（1）帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准

     根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动以“情节严重”为入罪门槛。根据司法实践的具体情况，《解释》第十二条第一款明确了“情节严重”的认定标准。具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

1.为三个以上对象提供帮助的；

     向三个以上的个人(团伙)出租、出售“两卡”，被帮助对象实施的诈骗行为应均达到犯罪程度，且指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。对于出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到构罪标准时，只有证明多张信用卡系被同一个人(团伙)使用，才能累计计算，金额超过构罪标准的可认定为达到犯罪程度。（参考重庆会议纪要）

2.支付结算金额二十万元以上的；

     支付结算金额二十万元以上指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡等账户的金额在二十万元以上。多卡涉案累计计算。出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额，即转入金额和转出金额合计超过三十万元。

3.以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

4.违法所得一万元以上的；

5.二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

6.被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

7.其他情节严重的情形。

     需要注意的是，考虑到与传统犯罪中帮助行为不同，网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助，一一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在客观困难，而帮助行为“累计”的社会危害性严重，《解释》第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

     ”适用本款时应当注意：一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。

     此外，根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，但是对此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。同时，即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，也不应影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。基于此，《解释》第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”

（2）帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则

     根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。根据司法实践的情况，《解释》第十一条总结了主观明知的推定情形。具体而言，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

     1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。

     2.接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。

     3.交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。

     4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。

      5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。

     6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

     7.其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。

（3）关联罪名的区分认定   

1.侵犯公民个人信息罪

   《最高人民法院  最高人民检察院  公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。

2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

     根据《意见（二）》中，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

（1）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；

（2）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；

（3）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。

     实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主要区别在于，帮助信息网络犯罪活动行为发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中，系网络信息犯罪的辅助手段；掩饰、隐瞒犯罪所得则发生在上游犯罪既遂以后，属事后帮助行为。即掩饰、隐瞒犯罪行为发生在帮信罪完成之后。

3.诈骗罪的共犯

     在众多关联罪名中，尤其以诈骗罪的共犯和帮助信息网络犯罪活动罪最难区分，下面我们将以本所刑辩团队最近所做的案件为例分析一下。某日，一位自称可以帮忙办理贷款的人在微信上加B某为好友，B某有意贷款缓解经济压力，便同意添加并询问办理贷款相关事宜，由该好友安排B某注册公司办理贷款的相关事宜，B某听从该网友的安排，来到北京注册公司开公户，并将三个开户行交给指定人员进行管理，后B某随后被银行通知账户异常，B某于2021年4月因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，随后B某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2021年5月15日被批捕。

     批捕后B某家属找到北京华让律师事务所，为其提供法律帮助，最后在华让刑辩团队的不懈努力下，通过羁押必要性审查而取保候审。前述案例很值得思考的一点是关于罪名的交叉与重叠，关于罪名的争议（即诈骗罪的共犯或是帮助信息网络犯罪活动罪）始终贯穿全案。司法实践中，区分两罪名时往往以贩卡行为人的明知程度为核心要点，对贩卡行为人“明知”的认定一般分为确定的明知与概括的明知。

     确定的明知，在实践中主要通过两种客观行为加以推定。第一种是“事先通谋”，比如贩卡行为是根据诈骗共谋执行分工要求，与整个诈骗犯罪不存在明显的分割，对于此种行为人辩称只提供银行卡，不参与诈骗活动，应认定为电信诈骗共犯。第二种行为是“事中勾连”，如贩卡行为人虽不是电信网络诈骗团伙成员，主观“明知”未达到与诈骗“通谋”的程度，但其与诈骗犯罪团伙存在直接勾连，对电信诈骗的“明知”程度较高，具体表现为贩卡行为人对诈骗团伙的人员体系、组织架构、行为手段、操作流程、主要内容等一项或数项内容存在较为详细的了解，其贩卡的行为与诈骗团伙形成了一种稳定、长期的甚至是独家的“供需”关系，介入诈骗犯罪的程度较深，在诈骗犯罪实行的连贯性方面起到了实质上的保障作用，对此类贩卡行为人也应认定为诈骗罪共犯。　　

     概括的“明知”是“知道可能”。这里的“知道可能”与“可能知道”并不是简单的文字表述差别，而是有着不同的实质内涵。“知道可能”强调的是行为人主观上还是明知的，只是他人是不是或者会不会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪处于一种不确定的状态，只要行为人在认识到了这种不确定的状态下，还采取了听之任之、不闻不问的态度，就具备了犯罪故意中放任的意志因素，构成了间接故意。

     而“可能知道”强调的是行为人主观上是否明知存在着一种不确定状态，即可能知道也可能不知道，只有可能知道了才能认定行为人主观上具备了明知。具体到贩卡行为，则其“明知”是指行为人虽然对上游诈骗犯罪的主观认知较为模糊、零散，但对自己贩卖的银行卡大概率会被用于犯罪的认识较为明确，主观上对其上游犯罪采取一种放任态度。行为的独立性强与上游电信诈骗犯罪融合度不高，割裂感明显。对于此种贩卡行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，单独成罪。但如果行为人后期被诈骗团伙吸纳或积极参与上游犯罪，主观明知达到了“确知”的程度，则此时行为人则转化为电信诈骗共犯。

     具体到本案中，B某是由于海淀区的被害人因诈骗报警致使本案案发，最开始的拘留通知书对B某是以涉嫌诈骗罪采取强制措施的，在会见之后，经过与B某沟通，B某所做之事系注册公司未实际经营，开设三个公户，并将公户的账户、U盾等材料交给他人使用，由此判断罪名应会变更为帮助信息网络犯罪活动罪，其在主观上认为是办理贷款，至于其出借的银行卡什么时候会被用于犯罪、会用于什么犯罪、贩卡行为在整个犯罪中会起到什么作用完全不知，其构成的是前述概括的“明知”而非确定的“明知”，此为B某变更罪名的关键。此外，由于B某具有自首、初犯、偶犯等情节，通过与检察院多次有效沟通，即使在批捕与两次退回公安补充侦查之后，仍然通过羁押必要性审查申请成功将B某取保候审。

结语

     2021年10月18日，最高人民检察院发布2021年1月至9月全国检察机关主要办案数据，从起诉罪名看，帮助信息网络犯罪活动罪起诉人数为79307人，排名上升至第四位，同比上升21.3倍；而起诉罪名排名前三的分别为：危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪；无论是从排名还是被起诉人数来看，帮助信息网络犯罪活动罪已然成为国家重点打击及公民涉刑的高频罪名。

     虽然帮助信息网络犯罪法定最高刑为3年，这为被告人适用缓刑提供了较为广阔的空间，但实务中此罪法院判决一般较“重”，多为实刑，缓刑屈指可数。以2021年帮助信息网络犯罪激增的一年为例，由上述可知，截至2021年10月20日，北京地区关于该罪名的案子为299件，其中仅有10件上诉案子，上诉人理由几乎都为一审判决量刑过重，请求对其宣告缓刑；10件中除4个为当事人申请撤诉外，剩下全部是维持原判，可以看出，帮信罪二审改判为缓刑几率微乎其微。

     在信息网络已经成为国民日常生活必需品的今天，为防止帮助信息网络犯罪活动罪等处罚扩大化倾向，使公民信息网络权益更有效实现，公民做好自身防范，不要抱任何侥幸心理，明晰注意义务范围及中立帮助行为的可罚性及处罚边界，合理利用信息网络技术等要素，营造良好网络运营环境！