内容提要：2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》基本实现与《律师法》的衔接，赋予律师广泛的执业权利，特别是确立了包括职务犯罪案件在内的侦查阶段律师的辩护人地位，对职务犯罪侦辩格局起到巨大的平衡作用。侦查阶段律师辩护权有着坚实的法理基础和法治要求。2018年3月20日《中华人民共和国监察法》（以下简称“国家监察法”）颁布实施以来，职务犯罪案件侦查权从检察院转移到监察委员会，但国家监察法将职务犯罪侦查改称监察委员会调查活动，即监察调查权，且没有规定律师介入的途径及程序，因此国家监察法中对监察调查权的新规定实际排除了职务犯罪侦查阶段律师的辩护权。

关键词：职务犯罪  监察调查权  律师辩护权

一、职务犯罪侦查阶段律师辩护权的正当性

1、侦查阶段律师辩护权之法理依据。

    在刑事侦查阶段律师辩护权得以确立无疑是得益于刑法无罪推定原则与程序正义理论的蓬勃发展，且二者在我国刑法以及2012年《刑事诉讼法》中得到充分的贯彻落实。特别是无罪推定原则应是律师提前介入刑事诉讼程序、刑事侦查阶段律师辩护权最为坚实的理论支持。“辩护人是实行无罪推定原则的最有力的保证”①。无罪推定原则一方面要求在刑事追诉中由控诉方负担严格的证明责任，同时必须保障被追诉人在刑事诉讼全过程充分的诉讼权利。在我国的司法实践中长期以来侧重于注重实体正义，程序正义一直被忽视，在理论与实践逐步从实体正义转向同时关注程序正义的背景下，侦查阶段律师的辩护人地位被写入2012年《刑事诉讼法》，因此程序正义理论则是侦查阶段律师辩护权及其配套制度贯彻落实的重要保障。在无罪推定原则及程序正义深入人心的当今社会，职务犯罪作为刑事犯罪的一种类型，其侦查阶段律师行使辩护权具有坚实的理论基础。

2、侦查阶段律师辩护权的法律规定。

《律师法》规定了律师广泛的执业权利，2012年修订的《刑事诉讼法》基本能够与《律师法》对应衔接，特别是包括职务犯罪案件在内的侦查阶段律师的辩护人地位得以确立，使得律师在侦查阶段的辩护权从无到有，从弱到强。2012年《刑事诉讼法》有关辩护权的条款有8条，其中“侦査”期间辩护权的规定有6条，特别是第33条明确规定了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次询问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。同时2012年《刑事诉讼法》对“特别重大贿赂犯罪案件”侦查期间律师辩护权有一定限制，规定“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。当然，这是建立在允许申请律师介人的基础之上。

2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第三次修正。这次修正主要体现在三个方面：一是修改和增加了认罪认罚制度的配套规定；二是修改并增加有关条款，使之与国家监察法相衔接；三是增加了人民法院刑事缺席审判程序。其中与“侦查”有关的是删除了人民检察院对贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪案件的立案侦查权。同时在第一百零八条规定“侦查”仅指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。那么，这是否意味着监察委员会在职务犯罪案件中的调查活动完全不属于刑事侦查权范畴？职务犯罪案件侦查阶段是否完全排除律师的介入和辩护？

二、职务犯罪监察调查权性质的不确定性

根据《中华人民共和国监察法》第十八条规定，监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。2018年修订的《刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）第一百七十条规定，人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。国家监察法和新刑事诉讼法规定的监察委员会的该“调查权”的性质究竟是行政调查权还是刑事侦査权?

1、监察委员会调查活动不是单纯的行政调查权。

2018年3月20日，第十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，《中华人民共和国行政监察法》同时废止。但《中华人民共和国监察法》并没有明确监察委员会的调査活动是单一的行政调査权②还是包含了刑事侦查权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。如果监察调查权是单纯的行政调查权，则监察委员会调查活动取得的证据无法作为此后的刑事诉讼证据使用，因此监察委员会调查活动显然不再是单纯的行政调查权。

2、监察委员会调查权实质具有行政调查和刑事侦查的双重性质。

    国家监察法赋予监察委员会12项调查措施，其可采取的各项调査措施包括限制财产权和人身自由的措施，但国家监察法却没有进一步规制这些措施及在此期间是否可申请律师介入。可见，实际上含有刑事侦查权的监察调查权是不受《刑事诉讼法》规制的。《中华人民共和国监察法》第四十五条规定，监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：（四）对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。从语义上分析，应理解为对涉嫌职务犯罪的“调查”结束后直接移送审查起诉，因此，笔者认为监察委员会调查权实质具有行政调查和刑事侦查双重性质。

3、监察委员会调查权中留置措施的法律透视。

国家监察法规定：监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除。监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助（《中华人民共和国监察法》第43条）。

现行法制框架下与监察机关留置措施类似的应是刑事拘留。刑事拘留尽管作为一种临时措施与留置还有较大差异，但相较于其他强制措施，基于更大程度保障公民实际基本权利之考量，从期限、决定或批准、执行方式、司法程序衔接乃至对公民权利的限制程度等来看，都更具可参考性。③

从刑期折抵角度考虑，国家监察法第44条第三款规定，被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日，最终印证了能够参照刑事拘留折抵刑期的规定。新《刑事诉讼法》第一百七十条第二款规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。从以上规定可以得出监察委员会的留置措施在法律性质上应类似于刑事拘留。

三、职务犯罪侦查阶段律师辩护权的必要性

第一，《公民权利和政治权利国际公约》第14条中指出“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，“有相当时间和便利准备他的辩护并与它自己选择的律师联络”是人人完全平等地享有的一种最低限度的保证。④如前所述，监察调查权具有刑事侦查权的性质，同时监察调查权可以采取类似于刑事拘留的留置等严厉限制人身自由和财产权利的措施，将律师的侦查阶段辩护权排除在监察调查活动之外与保障人权的法治价值不符。

第二，国家监察法没有赋予监察对象申辩权，更未规定监察对象是否享有辩护权，仅规定监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的只能通过申请复审和复核获得救济。由此原有刑事辩护的规定将不适用于职务犯罪案件的监察调查的留置措施。相比较于律师的辩护权，事后被调查对象的申辩和申请复核权对权利的救济显得多么的脆弱和不堪一击，如此一来将难于避免出现冤假错案的发生。

第三，既然职务犯罪案件侦查阶段律师的辩护权在由人民检察院管辖的背景下辩护律师即可介入，无理由职务犯罪转移到监察委员会当事人就不得申请律师介。国家监察法应借鉴《刑事诉讼法》第33条规定，律师应当可以为被调查对象提供当前《刑事诉讼法》“辩护与代理”章节所列举的律师帮助内容，并享有《刑事诉讼法》第37条规定的律师权利。

四、结语

在我国刑事案件侦查阶段律师辩护人法律地位历经数十年才在2012年《刑事诉讼法》中得于确立，但2018年国家监察体制改革后，国家监察法在职务犯罪刑事调查方面的规定与刑事司法侦查程序脱钩，监察委员会对职务犯罪案件的调查活动兼具刑事侦查的性质，同时国家监察法赋予监察委员会包括限制人身自由及财产权利的各项严厉措施，但却把律师在侦查阶段的辩护权完全排除在外，目前监察委员会对职务犯罪案件的调查活动，律师无权介入并行使辩护权，这不能不说是法治的倒退，也不符合法治化反腐的时代要求。鉴于刑事案件侦查阶段律师辩护权的正当性及必要性，以及政治体制改革所追求的最终价值和目标仍然是保障公民的基本权利，因此在此后的国家监察法修改过程中应把职务犯罪侦查阶段律师的辩护权写入国家监察法。

参考文献：

①王以真主编，《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第338页。

②马怀德:《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《国家行政学院学报》2016年第6期。

③秦前红、叶海波等著，《国家监察制度改革研究》，法律出版社2018年版第183页。

④《公民权利和政治权利国际公约》，联合国大会第2200A(XXI)号决议。