从最高院案例看专利侵权案件赔偿金额的认定与计算（一）

                                                                                                                                                                                ——依据侵权获利计算损害赔偿金额

在《专利法》71条第一款所规定的三种赔偿金额计算方式中，虽然权利人实际损失是优先顺位的计算方式，但由于该方式所依据的计算方式中干扰项多，较难成为一种真实存在，故保留这一赔偿模方式更多体现了“填平原则”在侵权赔偿金额中的意义。而具备可参考专利许可费的案件本身也比较少见，并且常被引为侵权获利的辅助计算方式。实践中，由于利权人往往会较为积极地搜集、整理被诉侵权人的销售数据及合理利润方面的证据，故在计量赔偿的认定和计算方式中，仍以证明被诉侵权人获利为主。

本文以最高人民法院关于W公司与D公司等侵害发明专利权纠纷上诉案【（2019）最高法知民终725号）】为例，结合《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知产证据规定》）的相关证据规则，探究法院如何依据侵权获利对赔偿金额予以认定与计算。

在该案审理过程中，一方面既有权利人积极提供其从公开渠道收集的有关被诉侵权人在侵权获利方面的证据并结合本行业平均利润、专利技术贡献率等对侵权获利进行合理计算的努力，另一方面也离不开一、二审法院对证明妨害规则等相关证据规则的灵活运用，合理减轻了专利权人的举证责任，并最终采信了专利权人举证所证明的事实，支持了其诉讼请求。

【案情简介】

涉案专利“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”由H公司于2002年6月28日向国家知识产权局专利局提出申请，并于2008年8月20日获得授权公告。2015年7月2日，H公司将涉案专利转让给D公司，D公司发现W公司所生产、许诺销售的多款路由器设备访问网络运营商门户网站的方法与涉案专利的技术相同，遂就上述情况向福建省泉州市中级人民法院提起侵害发明专利纠纷诉讼。

【一审程序】

结合庭审查明事实，一审法院认为即便采用法定赔偿的上限仍不足以弥补专利权人的损失，故采取了酌定赔偿。

1.原告对于侵权获利进行了积极、充分地举证

本案一审中，原告主张的经济损失及合理费用合计*万元，其相应举证内容包括：

1).来源于中国证监会官方网站，用于证明W公司整体盈利状况的《辅导报告》（后经一审庭审确认，W公司的净利润连续三年（2014、2015、2016）均高于*万元，总和为*元。）；

2).来源于淘宝和天猫销售平台，用于证明部分被诉侵权产品型号（共10款）在淘宝和天猫平台销售和库存数量的证据（11份有关网店页面和被诉侵权产品采买流程的公证书）（后经一审庭审统计确认，截止公证保全日，共计10款被诉侵权产品的销售总金额为*元，库存总金额为*元）；

3).来源于被告D公司官方网站、淘宝、京东等电商平台，用于证明被告W公司在D公司提起本案诉讼（2017年9月29日）之后，在其官方网站、淘宝、京东等电商平台上还存在着介绍和销售被诉侵权产品的证据（网店页面信息公证书）；

4).经过国家知识产权局备案登记的涉案专利的《专利许可合同》；

5).原告W公司自行从互联网上检索，用于反映被告W公司具有参与网络终端设备线下招投标的经营行为的相关信息汇总表。

2.被告则违反法院的举证命令，怠于提供其所掌握的证据。

一审审理中，根据案件审理情况，一审法院适用《知产证据规定》第2条的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等情况，责令W公司提交相应的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但W公司均拒绝提供。在W公司怠于举证的情况下，基于《知产证据规定》第25条的证明妨碍规则，一审法院认定其应负担举证不能的不利后果。

3.一审法院采取酌定方式对赔偿金额予以认定与计算

一审法院认为，由于双方均未能证明权利人的实际损失和侵权人因侵权行为所获得的非法利润，故应依据专利法规定的定额赔偿方式确定赔偿数额，由于法院认为W公司的侵权行为给D公司造成的损失已远远超过专利法规定的法定赔偿最高限额，若机械适用法定赔偿规定，将明显有悖专利法关于保护专利权人的合法权益、促进科学技术进步和经济社会发展的原则，严重损害社会公平和市场竞争秩序。据此，一审法院合考虑以下因素，对D公司要求W公司赔偿经济损失*万元的主张予以了支持（含合理费用）：

1).《辅导报告》所呈现的W公司的企业规模，即企业的净利润连续三年均高于*万元；

2).根据庭审调查认定了涉案59款产品基本覆盖了W公司产品的所有型号；

3).W公司主要以涉案专利为基础，进而开展企业的生产经营活动；

4).仅10款被诉侵权产品的网络销售金额就达*元、库存金额达*元；

5).有证据表明的侵权时间自2015年起，侵权持续时间较长。

【二审程序】

二审法院并未沿袭一审法院关于定额赔偿的思路，在充分利用现有证据对侵权获利金额予以合理推定与计算的说理后，论证了一审判决结果的合理性，继而支持了专利权人的诉讼请求。

1.虽然上诉人二审提交了关于己方侵权获利的新证据，但仍不足以完整证明侵权获利这一待证事实。

被告W公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，二审中，基于其一审承担了举证不能的不利后果，上诉人（一审被告）W公司适当提交了与侵权赔偿相关的部分下级代理商订单数据作为新证据，包括：

1).广州K公司出具的3份声明，内容为K公司声明其为W公司的代理商，其下级代理商分别为S1公司、S2公司、S3公司，S4公司是根据下级经销商的订单备货并发往下级经销商；

2).S1-3公司各自出具的声明，内容为其各是W公司的代理商，所经营产品均采购自上级经销商K公司，其在网上标注的库存产品为虚标，均是按照上月销量按需进货；

3).W公司与K公司之间一系列的产品销售订单；

4).W公司官方网站内容的打印件，证明被诉侵权产品销售数量低。

对于上述证据，二审法院认为，一审法院在一审过程中即已责令W公司在此次庭审后20个工作日内提交与被诉侵权产品有关的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但W公司并未提交。在一审法院据此适用相关司法解释对D公司的*万元赔偿予以全额支持且其并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍的情况下，二审中W公司仍然未积极提交相关的财务账簿等资料，故本案两审中，被诉侵权人均存在怠于提交其所掌握的能够反映其真实侵权规模的相关证据的情形。

2.二审法院并未采取酌定赔偿，而是优先从多角度论证了侵权获利金额后才对专利权人的赔偿请求予以了支持

二审中，上诉人在上诉请求中提出被上诉人并未明确一审请求*万元赔偿额的计算依据。对此，D公司在本案二审中进一步明确其主张赔偿数额的计算方法：在2015年7月（D公司受让涉案专利之时）～2018年8月（原审法院就本案第一次开庭之时）期间，赔偿数额=W公司的营业收入×被诉侵权产品占总业务的比重（80%）×被诉侵权产品的行业平均利润率（30%）×涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率（20%），按照上述计算方式结算得到赔偿数额约为2000万元，由此，D公司在本案中主张了万元。

对此，最高院并未采取将一审法院所认定的被诉侵权人企业规模大、侵权产品占比高、侵权时间长等事实要素予以简单地堆砌进而导出支持其定额赔偿的结论，而是先积极查明并认定侵权获利金额，其认为：在相关证据为W公司掌控，且敦骏公司所主张上述比率并不明显有违行业惯例的情况下，D公司所主张的业务量占比、利润率、技术贡献率等尚属合理，本院予以支持。按照D公司主张的计算方法，W公司因销售被诉侵权产品所获利益=538751619.3元×80%×30%×20%=*元，约为*万元，明显超过D公司所主张的*万元赔偿额。

另外，二审法院还从案涉专利许可费的角度对赔偿金额的合理性再次予以辅助验证，具体考虑因素包括：

1).其根据涉案专利的《专利许可合同》所约定的D公司许可给第三人的许可费*元/台以及庭审查明的10款被诉侵权的路由器产品的销量和库存总量为*台，计算出D公司就涉案10款被诉侵权路由器的许可费损失为*元，约为*万元，这一数字被二审法院作为许可费基础。

2).在以上依据可以直接确定的W公司的部分侵权获利、D公司的部分许可费损失合理倍数的基础上，二审法院与又综合考虑了下述因素，包括：

a.前述计算基础仅为部分涉案被诉侵权产品;

b.不排除W公司通过线下直销代销、工程项目投标等方式销售侵权产品的可能性（D公司对此提交了来源于互联网的招投标信息检索汇总表）;

c.对一审原告提交许可合同的可信性分析；

d.该许可费计算方式与根据销售数量直接推算侵权获利以及根据《辅导报告》的营业利润推算所得到的W公司侵权获利金额（皆超过了2000万元）均能够相互印证。

据此，二审法院从合理计算侵权产品获利、整体营业利润中的侵权产品占比、合理计算许可费基数这样三个角度，分别计算并认定D公司本案中主张的*万元赔偿数额具有事实基础。

3.二审法院再次明确被诉侵权人二审所提交证据不足以证明待证事实则仍属于怠于举证，需承担不利后果

最高院认为，W公司既然对D公司的侵权获利计算持有异议，则理应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关证据，不仅要能否定前述依据公司所提交相关证据所认定事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实，否则仍应当承担举证不利的后果。

4.二审裁判要点

在专利侵权诉讼中，权利人已尽积极举证义务，依据其提交的与侵权获利有关的证据并在此基础上进行的合理推算能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应予以支持。被诉侵权人对此持有异议的，应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关反证，不仅要能否定前述依据专利权人提交相关证据所认定的事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实。人民法院也可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应的不利后果。[i]

【案例总结】

1.从本案的举证责任分配过程中可以看到，法院不断促使各方当事人诚信诉讼，依照法律及司法解释的规定，强化掌握证据一方当事人的举证义务，要求其积极、全面、正确、诚实地提供证据，对于维护民事诉讼秩序，推动知识产权诉讼诚信体系建设，而为了解决知识产权权利人“举证难”的问题，最高人民法院在《民事诉讼法》及其司法解释关于民事案件举证原则的基础上，于2020年底发布了《知产证据规定》，结合已有的书证提出命令、妨害民事诉讼规则等，进一步形成了知识产权案件的证据提供规则、证明妨害规则等，从本案中可以看出，法院对于上述规则的灵活运用，对于最终认定侵权损害赔偿金额起到了关键作用。

2.从专利权人的角度而言，其最低举证要求仍应以能实现证据闭环为准，即在不掌握直接侵权获利证据的情况下，能够依据所提出的证据向法官基本展示被诉侵权人的侵权规模，才能利用举证妨害规则充分化解对方的抗辩。当然，假使站在被诉侵权人的角度，也可以理解其怠于提供侵权获利证据的考虑。

3.值得注意的是，正因为司法实践已经使得法院甚至当事人长期习惯于法定赔偿的方式，故原告在已经充分掌握了合理计算侵权获利高达*万以上的证据基础上，仍仅概括主张了*万元的赔偿金额，如果其从一审就开始坚持依据侵权获利计算赔偿金额的方式，则很可能最终将获得更高额度的赔偿支持；当然，囿于当局者迷的困境，我们完全能够理解一审阶段的专利权人甚还受制于当时法定赔偿*万元的上限这一局限。