Bx和By与深圳市Tx珠宝有限公司一案

本诉与反诉代理词

尊敬的审判长：

      Bx和By与深圳市Tx珠宝有限公司（以下简称“Tx珠宝”）&深圳YY有限公司确认合同效力纠纷一案，北京市JS（深圳）律师事务所HJ律师受“Tx珠宝”所托担任本案本诉和反诉代理人，经仔细阅卷、深入了解案情，参加庭审，检索有关法律文件和案例，本人认为Bx和By的诉求不能成立、应予驳回；“Tx珠宝”的诉求成立、应予支持，详述如下：

一、《购销合同》及其项下订单具有法律效力

   （一）《购销合同》及其项下订单系本诉原告自愿订立，该合同及订单的内容未违反法律强制性规定

2019年“Tx珠宝”成立后就与本诉原告发生业务往来（参见本诉原告提交的证据微信聊天记录第28-363、456-474页），每一笔业务订单均由本诉原告主动发起（Bx向“Tx珠宝”打来电话，讲明订单需求；然后微信业务群中确认订单内容），并且双方每月都进行对账（参见本诉原告提交证据第59-60、77-78、91-92、97-98、114-115、119-121页《对账表格》），双方对《对账表格》的款项数据均没提出过异议。

2020年7月12日本诉原告以“ZZZ首饰店”名义与本诉被告“Tx珠宝”补签《购销合同》，双方按此合同继续履行原业务订单。

    （二）《购销合同》及其项下订单的当事人均是黄金珠宝经营者，交易标的“黄金、铂金和钯金等贵金属”都在其营业执照经营项目之内。

     1、本诉原告与被告均是从事黄金珠宝行业多年的专业人士，对于买卖标的非常清楚、明确，只可能是黄金、铂金和钯金原料或旧料。

     2、本诉原告所述双方买卖的是期货，之后才发现“Tx珠宝”缺乏期货资质，完全是诬陷，因为：“Tx珠宝”的营业范围是公示的，没有期货业务，“Tx珠宝”从未买卖标准化期货合约（注：期货标准化合约是除价格以外其他条件都是固定的合约，事先已经固定交易的品种、成色、交易单位、交割期限等条件）；“Tx珠宝”买卖对象是贵金属实物，其品种广泛，包括各种珠宝原料/首饰旧料或板料，砂金和合质金等；成色是各个等级的K金、千足金和万足金；数量标准不限，可以是0.001克，也可以是196.23克；交割方式不像期货一月只一个固定交割日，“Tx珠宝”可以随时现场或邮寄交付订单货物。

     3、本诉原告提交的证据第22-26页《VIP客户合作协议》主要内容是，客户向“Tx珠宝”交纳服务费1980元/年之后享有所有”GGGG"品牌店的免费提纯、免邮寄费和保险费的优惠服务。本诉原告2020年1月17日寄交旧料202.1克，“Tx珠宝”提纯后给本诉原告按196.23克万足金结价。

    （三）本诉原告与本诉被告发生黄金和钯金买卖关系后，双方履行了购销合同和订单。

     1、本诉原告下达的订货单，要么履行了交付义务，要么撤单退款

   （1）本诉原告下黄金买入订单并提料

     根据“Tx珠宝”提交证据第1-2组以及本诉原告提交的证据农业银行卡流水（第384、385&388页）显示，本诉原告Bx于2018年6月7日定价242.85元/克、2018年8月15日定价265.15元/克分别买入一公斤黄金（下订单付定金1万元），2018年10月15日支付订单尾款ZZZZ00元和延期提货手续费1770元（合计499770元），付清货款当日提取了这两公斤黄金（货款ZZZ000元）。

      结合本诉原告提交的证据《双方往来银行账户明细》（第451页）与微信群聊记录（第119-121页）2021年1月2日《双方对账单》显示，2018年6月7号、8月15日两日的订货单在2018年10月15日付清尾款ZZZZZZ元之对应2公斤黄金，未呈现在双方的微信月度对账单上，这是因为月度对账单只展现未结订单。据此，可以证明该2公斤黄金订单已经交货。

     另外，本诉原告提交的《双方往来银行账户明细》第451页显示，只有Bx打款ZZZZ万元，而无该笔款的退款记录，反过来推理，本诉原告2018年支付ZZZZZ0元如果没有提货，本诉被告也没有退款，为何本诉原告在几年时间内都未提出退款申请?也从未对月度对账单提出过异议?原因只一个，该订单已经履行、交付完毕--2018年10月15日当日已经钱货两清。

     （2)   本诉原告下黄金卖出订单并交料。

      根据本诉原告提交的证据（第475页）《顺丰物流单据》Bx按《购销合同》约定的物流送达收件信息向本诉被告“Tx珠宝”经营门店寄料，以及“Tx珠宝”提交证据第3-5组，证明：本诉被告“Tx珠宝”2020年1月17日收到本诉原告交付的202克黄金旧料（价款67399元），因为是以料抵货款，所以“Tx珠宝”收料后未付货款。

       2、因本诉原告原因未交货的订单，“Tx珠宝”一直有催促其交货

（1）尽管对于本诉原告Bx未结订单（卖出钯金7公斤）未交货，但“Tx珠宝”持续几个月催其交货并支付延期交货手续费，并且多次预告如不交货将终止订单、解除合同。

（2）“Tx珠宝”提交的证据第6-8组（第5-29页），以及本诉原告提交的证据微信群聊记录（第110-267页）“Tx珠宝”的员工自2021年1月2日起几乎每天都有以微信通知、发《交收通知》方式要求本诉原告交付订单货物，并在2021年3月19日委托广东ZZ律师事务所寄律师函催其履行交货义务（参见“Tx珠宝”提交的证据第七组第24-27页）。

（3）2021年4月下旬时，Bx未结订单（钯金7公斤）已经从2018年下单时191万元涨至400多万元，参见本案被告“Tx珠宝”提交的证据第8组（第28-29页），“Tx珠宝”为防止本诉原告一直不交货造成更大损失，在连续三天预告通知本诉原告“不交货将解除合同及订单”之后正式执行该通知内容。

    小结：本诉原告与“Tx珠宝”有黄金等贵金属买卖的商事权利能力和行为能力，双方进行的黄金珠宝买卖有合同依据、有既往交易习惯，也有完整业务往来记录及每个月度对账详情，还有交货付款，未违反法律强制性规定，应属于合法有效的民事法律行为。

二、过错责任问题

        本诉原告系黄金珠宝经营者，具备较强的商事行为能力；有丰富的贵金属投机经验，能够识别、承受金价波动风险。

本诉原告Bx和By经营黄金珠宝十多年，与多家珠宝企业发生跟“Tx珠宝”一样的业务往来（参见本诉原告Bx提交证据第124页：2021年1月2日微信群聊记录）；本诉原告Bx提交证据第369、371、372页农业银行流水显示：2018年2-3月份，本诉原告已经频繁炒作白银期货（买入开仓、卖出平仓，卖出开仓、买入平仓50公斤），对金价波动风险的感受（必然产生盈亏）比一般人强。因此，本诉原告对金价波动会产生盈亏是事先明知的。

      本诉原告对”Tx珠宝”的经营范围中只有黄金、钯金和铂金等贵金属实物买卖而无期货项目是明知的，但事后却以期货交易为由，要求认定交易无效，其说法过于牵强，不能成立。

      本诉原告与”Tx珠宝”业务合作多年,对”Tx珠宝”的经营范围:贵金属购销（旧料回收、旧料提纯、旧料换板料和板料买卖）,事先明知。“Tx珠宝”是与深圳水贝其他贵金属回收企业一样的业务模式，不存在期货业务。双方在业务合同、承诺书及聊天记录中（本诉原告提交证据第19、95、180、359页）已经明确告知交易标的是黄金、钯金和铂金的实物买卖，必须来料、交付实物。

     本诉原告对“Tx珠宝”长期反复强调交货的要求无动于衷，由于拖延交付期间金价大涨，因此造成“Tx珠宝”采购成本上升，全部过错都在本诉原告，因此违约后果理应由本诉原告自行承担。

      小结：本诉原告明知”Tx珠宝”是从事黄金珠宝回收业务的,下单后却违约不交货;“Tx珠宝”长期催促无效，因此金价上涨后造成采购成本增加的后果理应由本诉原告承担。

     三、货款存欠与VIP服务费问题

（一）订单货款存欠

      根据本诉原告提交证据（第119-121页）微信群聊记录：2021年1月2日《对账单》显示，本诉原告下达的未结订货单，自2018年3月21日起算，本诉原告支付的定金和货款，扣除撤单收回的款项净额，截止2021年1月2日为ZZZZZZZZ元；根据本诉原告提交的证据（第196-197页）微信群聊记录之《银座银行网上银行交易凭证》显示，2021年1月30日“Tx珠宝”打款ZZ000元给Bx。所以，截止2021年1月30日，本诉原告支付的定金和货款，扣除撤单收回的款项之后，净额为：1799190元。

（二）关于VIP服务费ZZZ0元

     本诉原告提交的证据第22-26页《VIP客户合作协议》主要内容是，客户向“Tx珠宝”交纳服务费ZZZZ0元/年之后享有所有”GGGG"品牌店的免费提纯、免邮寄费和保险费的优惠服务。本诉原告2020年1月17日寄交旧料ZZZ.1克，“Tx珠宝”提纯后给本诉原告按ZZZ.23克万足金结价。因此，本诉原告享受了免费提纯、免邮保费服务，“Tx珠宝”不存在退费的理由。

      小结：本诉原告起诉主张ZZZZZ万元，有ZZZZ万元误差，这是因为2018年Bx打款ZZZZ万元（定金1万元+尾款ZZZ万元），2018年10月15日提料（2公斤黄金）后就应该从付款总额中作相应冲减。因此，截止2021年1月30日预存货款应当是ZZZ万元-Z0万元=ZZZZZZZ万元，双方每月的《对账单》余额（ZZZZ元）能进一步证明2018年10月15日发生了交料（2公斤黄金货值ZZZZ万元）的事实。

    四、损失承担问题

     本诉原告提交的证据（第95、180页）微信群聊记录显示，“Tx珠宝”告知：定价卖出的订单须全部交料，定价买入的未结订单须提货。如果现结的，可以随时来料。“Tx珠宝”一直都在催本诉原告办理货物交收，尤其是2021年1月1日之后几乎每天都在催交货（参见本诉原告提交的证据（第122-267、351-353）。

     本诉原告下订单卖出7公斤钯金，按订单合计货款ZZZZZ万元（2018年9月20日229.8元/克×1公斤+2018年12月13日271.4元/克×2公斤+2018年12月20日277.5元/克×2公斤+2019年5月10日292.5元/克×2公斤），本诉被告“Tx珠宝”连续四个月，几乎每天都在催本诉原告交货并支付延期交货手续费，但本诉原告仍不予交货。截止2021年4月29日，订单货物市价已经涨至427万元（=610元/克×7000克）；2021年上半年钯金持续上涨，为避免本诉原告不交货造成更大损失，“Tx珠宝”最后还连续通知三天才从第三方公司采购，因本诉原告不交货所增加的采购成本ZZZZ万元（=427-191.26），理应由违约方本诉原告赔偿。

      小结：本诉原告预存的货款（ZZZZZZ）不足以赔偿因其违约给“Tx珠宝”造成的损失，所以，除了之前支付的ZZZZZZ0元以外，本诉原告还应当支付“Tx珠宝”ZZZZZ0元（=ZZZZZZ0-ZZZZZ90）违约金。

    五、“Tx珠宝”与深圳GGGG珠宝有限公司相互独立经营，自负盈亏，不可混同

（一）深圳GGGG珠宝有限公司经营主体名称与“GGGG”品牌系不同概念，本诉原告故意将其混淆。

“Tx珠宝”成立后没有注册商标，为了迅速打开市场，所以加盟了黄金旧料回收知名品牌----“GGGG”；“Tx珠宝”成立后一年多的经营活动中，系以“GGGG”加盟商对外宣传推广、进行业务活动。“Tx珠宝”与深圳GGGG珠宝有限公司实际上系各自独立自主经营，独立核算，自负盈亏，系不同的经营主体。

（二）“Tx珠宝”与深圳GGGG珠宝有限公司的经营地址相距甚远，不是一个经营场所。

     在本诉原告与“Tx珠宝”发生业务往来的时期，即2020年年底之前：第一被告深圳GGGG珠宝有限公司的经营地址，是在罗湖区东晓街道布心路30ZZ号ZZ中心ZZZ大厦ZZ座ZZZZ号；而“Tx珠宝”的经营地址，是在罗湖区ZZ街道水贝二路ZZZ号ZZZZ大厦ZZ。即原告与被告发生业务往来时期，“Tx珠宝”与本诉第二被告不在同一个地址办公，而且是在明显不同的大厦。

本诉第一被告与第二被告的股东和高管一直都不相同，同一时间段各自的员工没有雷同。

       小结：本诉第一被告与第二被告在经营主体名称，经营活动场所，股东、高管和员工等方面都没有混同，所以，本诉原告诉求的连带责任一说没事实依据。

       综上所述，本诉原告与“Tx珠宝”之间的买卖关系合法有效，本诉原告下订单（7公斤钯金）后，因自身违约不交货，在“Tx珠宝”长达数月的催促之下错过低价交货时机，随着金价上涨，“Tx珠宝”多次通知无效的情形之下，采购成本增加的损失（ZZZZ万元）理应由违约方即本诉原告承担。扣除本诉原告预交款ZZZZ0元之后，本诉原告还需赔偿“Tx珠宝”ZZZZ0元。

      请法庭采纳上述代理意见。

                      代理人：HJ

                     北京市JS（深圳）律师事务所

                      日期：2021.Z.ZZ

附件一：Bx于2018.6.7和2018.8.15订购共2公斤黄金交货付款的说明

（1）下达订单信息：

（2）订单结算：

附件二：  每月发送到Tx珠宝与Bx业务微信群的《对账表格》