入侵"xx么"网络平台被判刑丨案例精选

——制作、销售改机软件行为的认定

徐某等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案

上海一中法院   

上海一中院在履行司法审判职能的同时，历来高度重视精品案例工作，以总结司法裁判经验，着力提升司法裁判品质。在全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动中，上海一中院获先进组织单位奖，共13篇案例获奖，获奖总数位居全国法院第三、全市法院第一。官方微信公众号《案例精选》专栏将选取审判实践中具有典型意义的优秀案例予以推送，以供参考。

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涉"xx么”等网络平台的计算机信息系统包括服务器端、网页、手机APP等客户终端及相关通信服务设备等。研发、销售具有利用该类平台的技术漏洞，隐藏身份作弊，进行“薅羊毛”等功能的改机软件的，一般不构成破坏计算机信息系统罪；情节严重时，可结合该类行为的特征和社会危害性，对网络环境下的刑法共犯理论进行合理扩张，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百八十五条 第二百八十六条

案件索引

二审：上海市第一中级人民法院：（2019）沪01刑终1632号（2020年4月28日）

基本案情

上海市某区人民检察院指控，2017年5月起至案发，被告人徐某将其自行编写的“小白改机”软件（具有篡改手机的设备信息的功能，使得用户可以规避“xx么”等外卖平台审查从而获得首次下单优惠）通过QQ群进行传播，并由其本人或代理通过“卡奥网”等网站销售日卡、周卡、月卡等形式的“卡密”进行牟利，共计销售8000余人次，获利人民币5万余元。

2017年5月起，被告人潘某、吴某、张某先后经被告人徐某招募，成为“小白改机”软件代理商，通过代为销售“卡密”牟利。其中，被告人潘某通过“卡奥网”销售“卡密”4900余人次；被告人吴某通过QQ销售“卡密”获利约人民币2万元；被告人张某通过“卡奥网”销售“卡密”160余人次。

2017年12月13日，被告人潘某在其暂住地被公安机关抓获；同年12月21日被告人徐某在其暂住地被公安机关抓获；2018年3月9日，被告人吴某在广东省广州白云机场边防检查站被公安机关抓获；2018年5月14日，被告人张某在其暂住地被公安机关抓获。

公诉机关认为，被告人徐某伙同被告人潘某、吴某、张某等人，违反国家规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，后果特别严重，四名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条的规定，犯罪事实清楚，确实、充分，应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，其中，被告人徐某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯；被告人潘某、吴某、张某起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。四名被告人均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人吴某主动退缴违法所得，已获得被害单位谅解，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法审判。

法院经审理查明，2017年5月，被告人徐某制作了针对“xx么”等平台使用的名为“小白改机”的软件，后招募被告人潘某、吴某、张某等人作为代理商，在网络上进行销售获利。2017年5月至案发，被告人徐某共计销售8,000余人次，获利人民币5万余元（以下币种均为人民币）；被告人潘某销售4,900余人次；被告人吴某销售获利2万余元；被告人张某销售160余人次。

经鉴定，“小白改机”软件具有通过Hook系统 API的调用结果实现修改Android系统中的设备串号、Android ID、设备品牌、型号、设备名、系统版本等信息的功能。该软件通过Hook应用程序包名称含有“me.ele”的应用中“jaca.util.HashMap.put()”的函数，篡改了其他应用程序在获取系统信息的处理过程中的数据，具有破坏性。

2017年12月13日，被告人潘某被公安机关抓获；同年12月21日，被告人徐某被公安机关抓获；2018年3月9日，被告人吴某被公安机关抓获；同年5月14日，被告人张某被公安机关抓获。

上海市某区人民检察院抗诉认为，本案中制作及传播“小白改机”软件的行为应当构成破坏计算机信息系统罪，原判适用法律错误，导致量刑畸轻。上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，撤回抗诉。

徐某上诉认为，“小白改机”软件拦截和修改用户数据得到了用户授权，不构成犯罪。

辩护人的辩护意见为，“小白改机”软件收集数据系经用户授权修改自己手机设备信息，属对“饿了么”等平台非法调取信息的正当防卫，依法不构成犯罪。

裁判结果

上海市某区人民法院于2019年7月1日作出判决：一、被告人徐某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人潘某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人吴某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。五、违法所得及作案工具予以没收。判决后，上海市某区人民检察院提出抗诉，上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，撤回抗诉；徐某提出上诉。

上海市第一中级人民法院于2020年4月28日作出（2019）沪01刑终16xx号刑事裁定：一、准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。二、驳回上诉人徐某上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：上诉人徐某伙同原审被告人潘某、吴某、张某向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。原判定性正确。

针对徐某及辩护人认为“小白改机”软件系得到授权修改数据，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见：

经查，“xx么”等平台系通过app等互联网终端与用户共同建立网上交易系统，使用该系统进行交易的各方均负有遵守相关法律法规之义务。

首先，使用“小白改机”软件篡改设备串号等信息的用户多是为欺骗平台，谋取首单优惠等不当利益。其次，“小白改机”软件系未经双方授权，通过Hook等手段侵入交易系统，对平台调用的用户手机系统信息进行修改，导致平台获取的该类信息失真，进而蒙受经济损失。

可见，“小白改机”软件进入交易系统具有非正当性，属专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。

开发并出售该软件的徐某依法构成提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。徐某的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。

原判根据徐某、潘某、吴某、张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到本案系部分共同犯罪，徐某系主犯，潘某、吴某、张某系从犯，徐某、潘某、吴某、张某到案后如实供述自己的罪行等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。上海市人民检察院第一分院撤回抗诉的决定，符合法律规定。