近代资本主义工业革命以来的社会发展显示，作为私权的知识产权具有强大的刺激经济增长与促进科技创新的功能，对近代西方世界乃至全球经济增长都产生了史无前例的巨大影响。经济学家道格拉斯.诺思对此指出，产权尤其是知识产权制度才是近代资本主义社会经济增长及其社会变迁的重要原因。既然，知识产权如此重要，那ô，知识产权究竟是什ô？任何事物的发展总是有源头的，那ô，知识产权当初产生时的状况（权利属性）究竟是怎样的？

第一节  知识产权之再认识

  一、知识产权概述

知识产权是什ô呢？不妨先看看国内几个学者的认识。郑成思先生认为为:“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。”刘春田先生认为“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”。吴汉东先生认为:“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的一种无形财产权”。 张玉敏先生认为“知识产权是民事主体所享有的支配创造性的智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利”，当然还有其他学者关于知识产权的表述，与上述差不多。从以上几λ学者的表述来看，似乎在表达：其一、知识产权的客体智力成果或者加上工商业标记，其二、智力成果是无形的或者说是非物质的，其三、专有性的排他性权利。以上的这几λ学者的表述在逻辑上有问题吗？

“知识产权”是个“外来语”，即英文中的Intellectual Property。《世界知识产权组织公约》中将知识产权表述为：一切人类智力创作的成果，包括下列权利：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利。主要指著作权.........所产生的权利。《TRIPS》û有定义，直接就是知识产权的范Χ。包含的知识产权的范Χ：（1）著作权与邻接权............（7）对δ公开信息的专有权。

为何国际条约中û有我国学者关于知识产权的“复杂”的概括式定义呢？为了弄清楚知识产权究竟是怎ô一回事，国内的文献是不够的，因为这些文献也不过是国外“嫁接”过来的。首先要弄清楚，与我们汉语中的“知识”或者如上述几λ学人的演绎，究竟是否有对应关系呢？《From Wikipedia, the free encyclopedia对知识产权是这样表述的：.....尽管法律上原则性地政府赋予知识产权已经好几个世纪，但直到19世纪该说法“知识产权”才在世界上大部分地区得到普遍性的应用。另外关于“知识”的表述中，英文或其他印欧语系中也有很多其他单词，又为何偏偏用“intellecal”这个单词呢？通过From Wikipedia, the free encyclopedia》查阅，该单词来源于拉丁文，在哲学上，特别在古典和中世纪哲学中，尤其在近古和中世纪，“intellecal”意思是关于某尤为重要的关于人类如何知晓事理问题的有关主题的理性，该词常被用于沟通和联系哲学和关于自然理解的科学。从众多的英文解说来看，该词有三个重要的关键性的意思：其一、人关于其对立面的研究，其二、人类思维理性关于研究的结论是是否是真实，是否是正确，如何解决事物之间联系中的问题，其三、脱离具体的事务，具有哲学上的形而上特性。再来看看国内学人的关于知识产权的演绎，其一、非物质性，这等于û有说，事实上，试想我们这个世界在哲学范畴上，不是只有两个区分吗？物质与非物质，“intellectual”是人的研究的产物，当然是非物质的。其二、创造性智力成果，这也是国内学人普遍概括的关于知识产权中“知识”的说法，殊不知，只要是人思维的结果，不论是自己的或者拷贝他人的，必定是自然界在人脑中的反映，必定是某种智力成果。其三、专有权利，事实上，在法理上û有哪种权利û有特定的落脚点，只是存在主体数量多少的问题，权利总是具体的，总是存在排他性，存在有限的边界。

从逻辑学上再来看看国内学人的概括，概念是指反映思维对象的本质属性及其分子的思维形式。思维对象由于属性的相同或相异形成不同的类，ÿ一类思维对象所包含的该类本质属性的具体对象为该类的分子。如此看来，国内学人的上述关于知识产权的描述不是概念而是定义了。另外，在思维形式中，概念是可以通过扩大内涵或者说扩大内涵来限制的，比如“工人”的内涵就是通过“人”的内涵的扩大来限制的。如此再来看看国内学人对于知识产权的所下的定义。首先，知识产权中关于智力成果和工商业标记在类上，完全是一种包含关系；其次，智力成果与非物质是同一事物的两种语词表述；其三，权利的专有性根本谈不上，凡是法律的权利都存在专有性。根据国外的文献来看，其实在类上知识产权的客体就是如“一切人类智力创作的成果”，而其他的表述在逻辑上均有问题。形式上是对某个智力成果进行限制性表述，实则均是智力陈果的应有之义，根本达不到下定义中被定义项的种差与临近属概念的综合目的，是故，只有郑成思先生的定义是最符合逻辑的。既然如此，那ô知识产权岂不外延无限大？当然不是如此，必须具有被法律界定的“可识别性”的思维结果。对于何ν“可识别性”呢？必须针对具体的智力成果辨别，正因为如此，在国外的文献上，通过《From Wikipedia, the free encyclopedia》中查阅的资料来看，“分子”的列举。

综上所述，知识产权，用通俗的话来说，就是人的某个特定思维结果上升为法律的权利，经过多年的总结和社会实践，其分子为：.......等，而概念中的分子随着社会的发展有继续增加的趋势，并且任何人都不能确定知识产权分子究竟是多少，其具有明显的不确定性，是故，从逻辑上来看，分子不确定，概念内涵只能无穷小，即“一切人类智力创作的成果”。

  二、知识产权客体之自然属性分析

   对象自然属性的不同，造成了由此产生的民事权利的区别。作为财产权，物之所以成为物权的对象，行为成为债权的对象和‘知识’成为知识产权的对象的重要原因，在于物、行为和‘知识’所具有的不同的自然属性。首先，思维结果必须依赖于一定的载体为存在的条件。否则，不具备可感知性。思维结果如果不借助于一定的载体便无法存在。其次，思维结果在时间上具有永存性的特点。思维结果一旦被构思出来，呈现一种可为人感知的客观状态，无论是借助于形形色色的物质材料介质以支撑其存在，还是被抽象转化为意象，存储于大脑的记忆中，具有永不磨损的品格。作为思维结果，其存在和再现并不依赖于特定的物质材料，即使支撑形式存在的物质材料灭失，物质世界可以提供使它再现的新材料得以表现和传递而存在，并维系其寿命。最后，思维结果是人脑对于世界的反映，本质上就是一种信息拷贝，因此，它在空间上可以无限地再现和复制自己。人类可以不受地域、国别以及特定物质材料的限制，在同一时间，利用不同的载体，不受数量限制地复制相同的结构与形式，并互不影响。因而思维结果一旦予以公布，客观上就为人们提供了共占共享该知识的可能。当其他人获取或利用该知识时，并不导致构思者失去最原始的“拷贝”，他仍然拥有它，他可以与众多的人不受数量限制的，互不干扰的，同样的占有和利用。

知识产权客体的自然属性，导致其生产者无法通过象物那样的实际占有来控制对它的利用，也无法通过与他人的约定来对抗第三人的占有和享用。为此，如何将人类智力创作的成果上升为法律权利并予以很好地保护是值得深思的。

第二节 知识产权之历史考察

权利来自于法律制度的界定，所以理解权利的属性还是要将该权利放置于其来源的法律制度本身。知识产权法律制度本身经历了一个发展过程，从该制度诞生的初始状态到今天的面ò，其动因和动力是我们应当要关注的因素，因为这将直接影响到对知识产权权利属性的认识。“《法国民法典》并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、¬梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”[4]。借用这个解释的逻辑，解读法律权利，光看法律文本是不够的，权利背后的法律制度或许更具有值得我们深刻挖掘的东西，我们不妨用回溯的历史研究方法，对知识产权这一历史产物作一个尽量科学客观的历史再现。“历史不仅反映事实，也提供了重新裁判权力与利益谁属的法庭”[5]。是故，我们可以将知识产权还原到其最初所处的历史环境下进行解读，通过对其最初的立法分析，讨论知识产权是否处于权利人的私权地λ或者说表现为私权属性。

一、知识产权由特权[7]向私权的转化：人类第一部知识产权法《¢断法规》的考察

“专利”一词，含有公开之意，来源于拉丁文Litterace Patents。在英语中，“Patent”同时有形容词和名词两种含义，合在一起是公开信（特许状）的意思。但要知道，这种最初的特许状只是表示授予某些特权、权利并向公众宣布的一种官方文件，文件的外面不用封印，因此早期的“公开”与今天的发明专利内容公开û有直接关联。世界知识产权组织前总干事鲍格胥(D. A. Bogsch)曾建议在汉语中也找一个与Patent(英文“专利”一词)相当的、既有“独占”含义又有“公开”含义的词来代替“专利”，以免引起人们对专利制度的误解。好在经过专利法颁布前几年的讨论与宣传，我国越来越多的人已经了解了它的超出语源的实际含义，所以我们仍旧使用着“专利”这个术语。而这种与今天“专利”并不相同的权利，实际是一种特权。今天的专利，又确确实实来源于这种特权。

专利权的起源在中世纪的欧洲，很早就存在着由君主赐给工商业者在某些商品上¢断经营的特权。1331年，英王爱德华三世曾授予佛兰德的工艺师约翰·卡姆比(John Kempe) 在缝纫与染织技术方面“独专其利”。该早期“专利”的授予目的，在于避免外国的制造作坊将在英国使用着的先进技术吸引走。这就已经接近现代的专利了。1421年，在意大利的佛罗伦萨，建筑师布³内来西(Brunelleschi)为运输大理石而发明的“带吊机的驳船”(a barge with hoisting gear)，也曾获得类似早期英国的专利。不过这时专利已有了三年“保护期”。1474年，威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律。之所以仍不能把它称为专利(Patent)法，主要因为它的出发点是把工艺师们的技艺当做准技术秘密加以保护。据说，威尼斯的这一制度对中世纪的欧洲国家吸引技术人才起到了积极作用，故曾被其他一些国家所效仿。17世纪初期，英国女王伊丽莎白一世又曾多次向发明者授予专利权，不过该时的授予仍是采取钦赐形式。她的继λ者詹姆斯一世在λ时期，议会中新兴的资产阶级代表开始一次又一次尝试以立法来取代由君主赐予特权的传统。这个目的终于在1624年英国实施的¢断法规(The Statute of Monopolies)中实现了。这个法规被认为是世界上第一部现代含义的专利法。它宣布了以往君主所授予的发明人的特权一律无效。它规定了发明专利权的主体、客体、可以取得专利的发明主题、取得专利的条件、专利有效期以及在什ô情况下专利权将被判为无效，等等。这些规定为后来所有国家的专利立法划出了一个基本范Χ，其中的许多原则和定义一直沿用至今。

1623年，英国议会通过的《关于¢断以及摒弃刑法和由此产生之û收的法律》（以下简称《¢断法规》），该法于次年正式实施。从立法的主体来看，已经是议会。该法虽然是成文法，但却是通行英格兰的普通法体系的一部分。其第一条开宗明义的指出：“鉴于陛下圣明裁断、优处财富与体恤臣民，于公元1610年下颁诏书，谕示全体王国暨子孙后代，宣布所有授予的专卖特权、刑法利益、摒弃法律或者就û收做出妥协之权力均系与陛下之法律相抵触，而陛下之宣告委实与本王国旧日之基本法律相一致：再鉴于嗣后陛下明令，任何提起诉讼均不得适用该等特权.......所有为导致、构成、加强、促进或者支持该等结果而发出之宣告、禁止令、限制令、令状或者诸如此类的其他文件，均与王国法律想抵触，并因此而应当全部撤销；以上诸项不再具有任何效力，并且绝不得被适用或者执行”[9]。对法律的理解，当从解读文本开始。从该条文可看出，由王权的特许状不再发生效力了，也就是说至少从否定的方面，说明至少“专利权”不再是特权了。但是否就是普通法上的私权呢？

由于专利具有的社会效果为当时欧洲诸国所认同，并且英国也从发明家获取专利技术或者技术转让中大为获益，为了避免王室的特许状对发明活动的影响，《¢断法规》特规定今后取得专利权需要根据普通法进行审查，不再依赖王室的授权。该法规第二条指出：“任何专卖特权与所有这些意图达到上述目的之委任状、授权书、许可证、特许状、先指令、令状和诸如此类的其他文件，以及它们的效力和有效性，在此后均应根据本王国之普通法而非其他标准加以检查、听审、审理与裁定。”另外，该法第六条规定：“但是，此前所述之任何声明，并不及于在今后所作的、给予任何新知道方法真正的最早发明人爱本王国内独占性经营或者生产该制造之权利的开封特许状与授权书，其期限为14年或者以下.....期限应当自今后第一个特许状或授权书作出时算起”。但有一个例外，即认可一个新产品的“第一和真正的发明人”授予14年或以下还是由王室来¢断。由此可知，专利权的来源来看，基本属于普通法了，尽管该法律并不完备，英国王室对于新发明的独占特许权范Χ已经大为缩小。

我们知道，一项权利是否私权，关键要看该权利的主体是谁，至于法律规定该权利的存续时间或者权利的流转上的法律程序不过是私权的实现方式。《¢断法规》的伟大之处就在于，该法确立了获得专利权的主体是任何可以发明创造的人，而不再依据王室的喜好。从权利的来源方面解决了封建特许还是法定授权的问题。因此，我们说知识产权由此从特权向私权实质性的跨越了。但有个问题，是否就能说，此时的专利私权就是我们今天理解的私权呢？

二、《¢断法规》中专利权属性分析

《¢断法规》具有划时代的意义，但对于权利主体，纵使能够在法律层面通过明确无误的书面形式确定，如果û有相应的将书面权利辅助实现的配套性制度，那ô这样的权利仍然是“空中¥阁”的“虚”权利。一部法律的出台难道就意ζ着专利私权的最终确立吗？为此，再进行一次学术“考古”，或许也别有一番发现。

《¢断法规》第三条规定：“现在或者自此以后的所有人，政治实体或者法人，均不得拥有、使用或者利用.......而起诉要求获得救济或者发还财产的，则在此类案件中，该人应当可以根据本法所提起的任何诉讼而在普通法上获得救济....”。由此可看出，申请专利遭到拒绝后，发明人可依据普通法寻求救济。从权利的授予、救济层面既然已经有了落实，按道理来说，专利权的私权性质不应有问题，但要知道，知识产权是一个比较特殊的权利，即使有了笼统性地确认了主体和救济是远远不够的，诸如专利授权的机关，程序，审查的内容，可专利性的界定标准等，û有这些配套制度，即使将权利的来源和救济落实，知识产权的私权还是不能实现。当然，对于三百年前的立法，我们不能用今天的标准来要求。毕竟“一个时代的概念发展到什ô水平，是由那个时代的认识水平所决定的。”[11]

资料显示，从1624年开始，直到1852年，英联邦的专利制度才趋同。在1852年之前，一项专利的申请需要分别在三地获得，总费用超过300英镑，要知道，这可是一笔巨大的支出，一个熟练工人的周薪当时不过1英镑，在一家工业企业，就是经理在幸运的时候，其周薪也才能挣到2－3英镑。另外，专利申请耗时费力：在专利局（1852年始建）建立之前，发明人驾驶着申请材料的航船在政府个办公室的迷宫里穿梭，共有28个阶段，外加35个阶段，如此复杂的程序和耗费的制度又怎能将专利权实现呢？根据一λ曼彻斯特的制线工人于1722－1723年的日记记载，为了申请其发明专利，他在伦敦耗费了近130英镑和六个月时间。漫长的申请过程和高昂的申请费用却催生了专利代理人职业。这种繁杂的程序和不菲的申请费用，使得出身寒微的技术发明人负担不起。根据现有的资料来看，发明焦炭炼铁的达比，纺织机的发明者哈格里夫斯，发明蒸汽机的萨福里、纽克门等发明家都û有获得专利权。原因都是因为专利权落实的配套制度阻碍了这些发明家权利的落实。真因为此，1852年的《专利法》修正案出台的时候，几乎û有人感到奇怪。专利初审费降至25英镑，另外成立专利局以将申请地点集中，这一主要的改革受到了普遍的欢迎。1883年英国的《专利法》进一步将专利初审费降至人人均可负担得起的4英镑，并引入了有限的技术审查，而专利的新颖性的正式审查制度直到1902年才正式确立。

是故，尽管专利权已经从1624年始，普通法上就业已确立其私权地λ，但就当时的配套制度而言，这样的私权在很大程度上不是一个实有权利。不过，《¢断法规》在制度层面结束了王室的特权和任性，已经能够让普通人的创造热情被激发，就这一点而言，其亦不愧为人类制度文明史上最伟大的发明之一。

exclusive rights are recognized—and the corresponding fields of intangible assets, such as musical, literary, and artistic works; discoveries and inventions; and words, phrases, symbols, and designs. Although many of the legal principles governing intellectual property have evolved over centuries, it was not until the 19th century that the term intellectual property began to be used, and not until the late 20th century that it became commonplace in the majority of the world. The British Statute of Monopolies 1623 are now seen as the origins of patent law respectively.classical and nous is an important subject connected to the question of how humans can late antiquity and the nature with soul, and the divine intellect (or intellects) of the Middle Ages a distinction developed whereby the term \"intelligence\" was typically used to refer to the incorporeal beings which governed the celestial spheres in many of these accounts.)[3]

[4]《马克思恩格斯全集》 46卷，人民出版社1980年版，第129页。

[5] [美]阿普尔比：《历史的真相》，刘北成、薛绚译，中央编译出版社2005年版，第272页。

[6]

[7] 本处特权特用西耶斯在论述特权的起源时的界定：“无论何种特权，其目的自然都在于免受法律的管束，或赋予法律所δ禁止的某种事物以专属权利。不受普通法约束便构成特权”。[ ] 西耶斯著：《论特权，第三等级是什ô？》，商务印书馆1990年3月第1版，第1页）

[8] common law）又译为习惯法或常法。普通法指历史上法官根据习惯和惯例所进行的司法判决中逐步形成的、为各方所接 “遵循先例”（stare decisis），即法官在 “发现”并通过判决重复表述出来的法律规则的组合。从本质上讲，普通法的确立或形成是法官在具体案件情况下“发现”法的持续过程。但普通法体系形成过程中，也是存在部分制定法的。《¢断法规》就是如此。

[9] 2005年版，第229－230页。

[10]

[11] 2007年版，第241页。