关于某某科技集团股份有限公司

涉嫌接受虚开发票一案的法律意见书

致：市中级人民法院、市人民检察院

湖北得伟君尚律师事务所接受本案被告人某某科技集团股份有限公司的委托，特指派本律师作为被告人某某科技集团股份有限公司的辩护人，经过仔细阅卷，现向贵院提出如下法律意见:

一、关于“张某某接受虚开税额261.34万元发票、被告单位某某科技集团为单位犯罪、张某某是单位犯罪的主管人员”的指控，不符合事实和相关法律规定。

（一）关于“张某某安排李某某虚开进项发票税额207.1万元（不含关联企业瑞森公司144.9万元，累计352万元）、张某某是单位犯罪的主管人员”的指控，证据不足。        

1.叶某某找张某某代开发票的详细经过。

2012年初，叶某某找张某某代开发票，张某某告诉叶某某说：自己已经很多年不做销售业务了，不需要进项发票。某某科技集团股份有限公司（以下简称：公司）都是由项目承包人承包经营，不能干涉他们的进项发票；但公司是由李某某监管项目承包人的采购管理，可以直接找李某某或项目承包人直接联系。张某某如实告诉了叶某某被告人的经营承包实情，只是传递实际信息而已。从项目承包人的角度看，根据《承包合同》的约定，张某某和公司没有为项目承包人办理进项发票的权利和义务，更没有虚开进项发票的动机：被告人的毛利率实际上就是项目承包人交纳的6-8%销售管理费，再扣除缴纳增值税及附加税、管理费用、生产设备厂房折旧、品牌认证与维护、新产品开发费用等等，利润率已经低至2-3%左右，根本不存在大量虚开进项发票来虚增加成本的理由。所以，“叶某某找到张某某，张某某让叶某某直接找李某某”是张某某推辞、不参与、不干涉的意思，而不是指挥、决策的意思。

2.关于“资金回流转入张某某个人银行账户上”的解释。

被告人某某科技集团股份有限公司因厂房面积小、自产产量少，90%以上的生产采购业务都由承包人自己负责；但由于厂房扩建和经营需要银行贷款；被告人银行贷款的基本流程为：将自有房产抵押给银行，银行授信给被告人1年期流动资金贷款，流动资金贷款必须经被告人账户支付给供应商（进项单位），一般只要求提供采购合同就能放款；银行在贷后6-12个月抽检时，如被抽中了，才需要被告人提供供应商的进项发票复印件复核即可。由此可见，按照该流程，被告人的银行贷款回流有许多家供应商可选，并非叶某某公司一家；而且，进项发票对于银行贷款也不是必须的要件。实际情况是: 由于被告人90%以上的生产采购业务都承包给个人，公司只是顺便借用了李某某提供的叶某某公司的采购合同走银行贷款，银行贷款资金通过叶某某的公司回流转入张某某个人账户上，再由张某某个人银行账户转回公司账户；银行贷款发放凭证见附件。因此，公安机关查证的“资金回流转入张某某个人银行账户上”实际上是银行贷款资金回流而不是虚开发票货款资金回流。

3.在侦查阶段，被告人张某某曾向侦查人员提出，虚开税额207.1万元发票的人，另有其人，并提出了证据线索，但侦查人员以工作忙为由不与理会。

实际情况是被告人某某科技集团股份有限公司授权采购部经理李某某监管承包人的采购业务，但是，李某某利用职务之便为承包人代开进项发票，是李某某授权范围以外的事情。李某某为承包人代开进项发票税额合计261.34万元，其中，让李某某代开进项发票税额合计54.34万元，公诉机关已认可是个人所为，没有记入张某某指挥决策税额；那么，李某某其余代开进项税额207.1万元，同样是李某某为其他承包人等十几个承包人委托所为。张某某曾经在公安侦查阶段向经办人提供过这份十几人名单，但公安侦查经办人以：主管换人、侦查人手少、税额较少、涉案人数较多等理由，未能对被告人的十几名委托李某某代开发票的承包人进行调查取证。在2018年12月的检察审查起诉阶段，被告人也向检察院提交过详细的申请补充侦查的诉求，但最终也没有结果。

    4.目前，被告人某某科技集团股份有限公司在法院审理阶段已经委托律师向请法院申请被告单位的原承包人等15人的证人出庭作证，其中部分人员已经主动提交了相关书面证言。相关证据证明，李某某为他们代开进项税额207.1万元，都是自然人为个人利益所为，不应归属于公司犯罪，此组证据，事关被告单位的犯罪成立与否，是本案的关键证据。被告人在侦查阶段、审查起诉阶段均向办案人员正式提请调取，可是，都得不到理会。当前，党中央和国务院都明确要求保护民营企业。最高法和最高检都出台了指导意见，要求各地法院、检察院在办理民营企业涉及犯罪的案件中，在证据不足的情况下，不能轻易入罪。“不能办一个案子，搞垮了一群人的民生”。现在，已经有明显的证据证明被告单位无罪。如果检察院、法院视而不见，而直接判定被告人有罪的话，显然与理不合，与政策不合，与刑事证明标准不合。

综上所述，李某某虽然是公司采购部经理，但他为其他承包人代开发票是

公司授权范围以外的事情，李某某虚开税额207.1万元是李某某受十几名承包人委托所为，不是张某某决策指挥所为；认定被告人为单位犯罪证据不足。

（二）本案指控的虚开增值税发票行为，都是自然人为个人利益，以单位名义虚开的，故不属于单位犯罪。

《刑法》第30条规定：“单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。”根据此规定，刑法理论和实践的通说认为，单位犯罪必须以公司、企业等单位为主体，必须体现单位意志、为单位谋取利益。

1.本案指控的虚开发票行为，皆不代表单位意志。

一个行为由单位的决策机构决定，它才能代表单位意志。单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或认可而实施的犯罪行为，一般只能认定为自然人犯罪。

2.本案指控的虚开发票行为，都是出于自然人为个人谋利益。

在不代表单位意志的情况下，自然人为了谋取个人利益而实施的行为，不应按照单位犯罪处理。“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”，这是1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定。另外请参考“单位犯罪与个人犯罪的区别”的相关判例，参见最高法院判例，最髙法院编《刑事审判参考》（第14辑），法律出版社2001。该典型判例的指导意义在于：被告人张贞练以公司名义虚开增值税专用发票，实际上非法所得归个人所有，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

二、指控被告人成员股东万某某接受虚开税额289.52万元、被告人成员股东大某某接受虚开税额284.72万元、被告人某某科技集团为单位犯罪、大某某、万某某是单位犯罪的主管人员，不符合事实和相关法律的规定。

（一）被告单位早就实施的承包经营制度，确立被告人万某某、大某某是独立承包人。此二人在承包项目上，仅代表个人意志，并不代表被告单位意志。

根据被告单位的《某某集团有限公司2007年第一次股东会决议》、《2007某某科技集团经营承包服务管理制度》、《某某科技集团销售项目承包合同》或《某某科技集团项目负责人承包经营协议书》。被告人从2007年6月1起，就开始执行《某某集团有限公司2007年第一次股东会决议》的经营全部实行项目承包制；《某某集团有限公司2007年第一次股东会决议》第十条规定：“股东一致同意，统一制定严谨的各种销售管理制度（即承包制），在销售管理制度方面公司三位股东和其他分公司、项目经理（以下简称承包人）的条件一致，不规定最低销售额，以400万元销售额为基数上交8%（销售管理费），400-800万元上交7%，801-1200万元上交6%”。被告人的项目经理（即承包人），即包括大某某、万某某、吴瑞荣、胡金木、苏芊宇等人员。

（二）被告单位的承包经营制度，也确立了万某某、大某某等人是独立承包人，其对本人承包项目的利润和成本，具有实际控制责任和权力。

被告单位在与项目承包人签订《承包合同》或《承包经营协议书》中明确规定：“项目承包人具有授权项目经营权、受控产品以外的采购权等，其经营成本、劳动用工、经营风险等由项目经理负责；项目核算实行自负盈亏：承包人具有项目利润、费用的支配权，承包人以及雇佣人员的工资、社保由承包人自行承担。”公司原股东大某某、万某某因在2007年05月10日的《股东会决议》内有明确规定，按照项目经理承包的条件执行，而无需单独签署承包合同。公司对承包人的项目成本核算方法是：按照大某某、万某某等项目承包人提供的进项发票，核算各个项目的成本和项目应交纳的利税费，项目利润由承包人自行支配，项目税费由项目承包人承担；因此，项目承包人的进项发票的（成本）多少和公司6-8%销售管理费收益没有关联；项目承包人为了自己的利益最大化，虚开进项发票节省成本，他们才是实施虚开发票的决策人和受益人。大某某、万某某虽是公司股东，但他们和其他项目承包人一样，都是以公司名义代开进项发票，但谋取的是个人利益。公安机关查证属实的“虚开发票的资金回流分别转入大某某、万某某等个人银行账户上”就是最好的证明。股东万某某、股东大某某等承包人才是项目利润、成本和代开进项发票的实际控制人和主要责任人。

因此，上述被告人的6个成员大某某、万某某虚开发票，不是为了被告单位的利益，也不是由被告单位决策机构决定的，且虚开发票的利益全归6个成员个人所有；因此，6个成员都应属于自然人犯罪，被告人不应认定为单位犯罪。

三、公诉机关如果基于“法定代表人张某某为了公司取得6-8%的销售管理费，明知故犯纵容采购部经理李某某为承包人代开进项税额207.1万元，来指控被告人是单位犯罪、张某某是单位犯罪的主管”，其依据不能成立。

（一）被告单位向承包人收到6-8%的销售管理费，与项目承包人虚开进项发票之间，并不存在因果关系。

被告单位在《承包合同》规定：“项目承包人应向公司交纳销售额8%的管理费；项目承包人具有经营权、受控产品以外的采购权等.....。”被告单位的收取的销售管理费是品牌管理费，是合法收益；与李某某及其合伙项目承包人虚开进项发票不存在因果关系，项目承包人是因为被告人具有品牌价值，能够获得顾客的订单才交纳6-8%的管理费，而不是因为他们虚开进项发票，才交纳6-8%管理费的。

（二）被告单位法定代表人张某某，对承包人开发票的内容、总价、交易价格、利润分配等均不知情。

李某某和其他项目承包人真实的销售和采购流程是：他们在取得订单后，只有很小比例的产品交由公司生产，其他产品则全部自行采购；他们委托温州地区小企业加工生产并签订了《委托加工合同》，但不能提供增值税发票；之后，他们再从叶某某公司代开进项发票，这些细节全部是项目承包人和李某某共同商定的，张某某对于李某某及其他项目承包人委托生产加工、代开发票的流程是知情的，但对他们的开票内容、总价、交易价格、利润分配等都不知情的。由于张某某对承包人代开发票的事实，没有真正了解，加上市场上有实际货物交易的代开增值税发票的现象很普遍，其主观上认为，承包人委托李某某代开发票，和税务局为小规模企业代开增值税发票是一样的。所以，张某某主观上没有纵容李某某虚开进项发票的故意。

（三）被告单位和承包人有明确的规定：谁采购谁负责；被告单位和承包人签署的《某某科技集团销售项目承包合同》第四条， 票据和财税管理规定：“项目承包人对公司授权采购物资的票据和税务承担全部责任。”实际的采购业务和发票办理都是由李某某和承包人负责的，进项发票的审核管理也是由项目承包人负责的，而不应该由被告单位负责。承包人才是项目利润、成本和代开进项发票的实际控制人和主要责任人。

综上所述，被告单位法定代表人张某某对被告成员大某某、万某某等承包人代开进项发票全都不知情，对被告的其他十几名承包人委托采购部经理李某某，进行有实际货物的生产外协和代开发票的流程是知情的，但没有参与策划，更不存在决策指挥和利润分成。 因此，被告人某某科技集团股份有限公司及法定代表人张某某不应以单位犯罪论处。

被告人辩护律师：肖小勇

2020年08月10日