近日，突然被爆出的某明星疑似“代孕欲弃养”的八卦，将“代孕”话题再一次被推上了风口浪尖。这件事不仅撕开了代孕产业链，也将代孕背后的问题和争议，法律、伦理和人情的碰撞明晃晃摆在了人们面前。

而一直以来，关于是否可以开放代孕，在网上也争议颇多。支持者认为这是生育自由，反对者则表示这是剥削女性。本文也从刑事、民事、行政三个法律层面对司法实践中已经发生的与“代孕”有关的判例进行大数据分析，探求我国目前司法实践中对“代孕”的态度和法律适用问题。

通过对目前可查询到的与代孕有关的四百多件案件，进行数据分析，我们发现，近年来，与代孕有关的案件数量整体呈增长趋势。

与代孕案件有关的纠纷主要集中在民事以及刑事领域，其中以民事纠纷案件为主，刑事纠纷案件次之，行政案件数量最少。

【民事类案件数据】

而从民事角度来看，纠纷争议的焦点主要集中在合同纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷等几个方面。

对于民事类代孕案件，一审判决结果显示有大约50%左右的案件被全部或部分支持诉讼请求。

关于双方签订的代孕协议是否具有法律效力。司法实践的判例中一般认为，代孕协议是以合法形式掩盖非法目的，且内容违反法律和公序良俗，应认定为无效。

然而，虽然双方当事人签订的代孕协议无效，且《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止实施代孕技术，但代孕的子女的权益仍然应该得到保护。

至于代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则等问题，我国法律目前没有特别针对代孕子女有具体详尽的规定，但法院仍依据未成年人保护法、民法典等法律的基本原则及其内在精

神，结合社会道德和伦理作出裁判，从以上大数据案例中，并不缺乏含有裁判观点的这类优选经典判例。

代孕子女的亲子关系则视情况认定，典型的代孕形式是将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入代孕母亲子宫内发育成胎儿直至分娩，这种情况下代孕母亲与小孩没有基因关系，委托夫妻与代孕子女形成抚养关系；父母对子女的抚养是权利也是义务，是亲权的一项内容，因此代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予同等保护。同样法院在审理这类案件时确定监护权归属问题上，也是秉承儿童最大利益原则来进行裁判。

另一种情况是委托夫妻与代孕母亲协议，委托方男方精子植入代孕母亲子宫内，与代孕母亲卵子结合形成受精卵，并由代孕母亲生育孩子，这种情况下代孕母亲是孩子基因上的生母，但孩子仍然由委托夫妻抚养。这类判例下，对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”的原则，在现有法律条件下，代孕子女的亲子关系，生母应认定为代孕母亲，生父的认定则根据血缘关系而作确定，所生子女为非婚生子女。与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。

该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响，代孕行为的违法性也并不导致孩子丧失应有的法律权利，不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护。无论代孕这一社会现象合法与否，对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，进而解决代孕子女之抚养、监护、财产继承等问题，是保护代孕子女合法利益之必须。

从民事案例数据及判例中的裁判观点总结：我国现行法律下禁止代孕，卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。但该办法的规章级别较低，我们仍然期待相关的更高级别的立法能尽快出台，不仅需要有效制止违法的代孕行为，也需对现实存在的代孕子女权益进行立法保护。

【刑事类案件数据】

从刑事角度来看，涉及代孕的违法犯罪的罪名主要集中在侵犯财产罪、妨碍社会管理秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪等部分。其中具体罪名涉及包括：诈骗罪、扰乱公共秩序罪、危害公共卫生罪、非法行医罪等在内。

代孕和组织代孕是否构成组织出卖人体器官罪呢？从以上案例搜索中分析的答案也是否定的，因为组织出卖人体器官罪要求的是“出卖”，而代孕行为中仅是将体外受精卵植入代孕者子宫内，并没有涉及到对子宫等器官的“出卖”，该行为属于一种“出租”行为，而现行法并未将出租人体器官规定为犯罪。 代孕中有偿买卖卵子、组织收购卵子的行为亦不构成组织出卖人体器官罪。因为从现代医学角度上来讲，卵子并不是一种用来完成特定生理功能的有机结构，即卵子并不属于器官，而是细胞，因此也不能将组织收购卵子的行为定义成“组织出卖人体器官罪”。

但是，如果相关需求者是通过黑中介等联系代孕者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务，参与其中的代孕的医疗人员则可能有构成非法行医罪的可能性。

此外，我国法律虽然规定代孕违法，但是对代孕所生子女的合法权益充分保护，精子提供者和卵子提供者都对孩子负有抚养义务，若是不履行这种抚养义务，借口双方已分开对所生子女不予抚养或认为子女对自己的事业发展有影响而不予抚养的，根据情节将可能触犯遗弃罪等罪名。

【行政类案件数据】

代孕通常涉及四方：代孕中介机构，医疗机构，代孕母亲和代孕委托方。对与代孕有关的行政案件进行分析，可以发现主要涉及到代孕中介机构和医疗机构。具体表现在工商行政管理、计划生育行政管理、公安行政管理、卫生行政管理、资源行政管理等方面。

虽然代孕中介机构没有直接实施医疗行为，但工商部门可以其“超范围经营”予以查处。适用的法律依据主要集中在《医疗机构管理条例》、《行政处罚法》和《人类辅助生殖技术管理办法》等法规。

近年来，国家卫生健康部门查处了多起涉嫌从事代孕违法违规活动的案件，但这些仅是“代孕”灰色产业链下的“冰山一角”。而且依据目前的法律规定，卫生健康部门只能对正规的医生和医疗机构进行管理。《人类辅助生殖技术管理办法》是部门规章，层级过低，监管力度已经出现落后趋势。只有就人类辅助生殖技术问题制定专门的法律或行政法规，加大对代孕等违法违规行为的惩处力度，加强卫生健康、市场监督、司法机关等部门的监管，集中打击“代孕黑市”，才能促进生殖辅助医疗行业健康发展。