也谈偷窥判强奸的对错
——预备犯、未遂犯与中止犯的区别及口供在定罪量刑中的作用

北京市朝恒律师事务所 边书坤律师

今日，网络上关于偷窥判强奸的争论很是热火朝天，广大网民们凭正义的直觉断定法院的判决有问题，不应该按照强奸罪定罪量刑。据搜狐网网络调查，在53505票中，有45497票占85.04%选“我想杀人，我就是杀人犯？”这个选项，有5329票占9.97%选“总不能等罪恶发生再判吧”，剩下的2678票占5.01%选“我不太懂法，默默飘过”。有人说网民的正义直觉是错的，法治社会应该依法判案；也有人说犯罪的预备也应该受到惩罚；还有人说属于犯罪预备阶段的中止，应该比照既遂从轻、减轻或免除处罚。
以上意见我都不敢苟同。我认为广大网民的正义直觉是对的，李某不应被以强奸罪定罪量刑，最多按照治安管理处罚法的相关规定以非法侵宅或者偷窥他人隐私处以治安拘留和罚款而已。
首先我们应该区分预备犯、未遂犯和中止犯（尤其是犯罪预备阶段的中止犯）。
我国刑法第二十二条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
预备犯的三个特征：
（一）主观上具有为了犯罪的目的。
（二）客观上有犯罪预备行为。
准备工具，即准备实行犯罪的工具。
制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪的预备行为。
（三）停止的原因：是由于意志以外的原因而没有能够“着手”。
我国刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂有以下三个要件。这三个要件也是犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂相区别的根本标志。
（一）已经“着手”实行犯罪
所谓已“着手”实行犯罪，是指开始了刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为。着手是实行行为的开始，也是犯罪预备与犯罪未遂相区别根本标志。
犯罪未遂与犯罪预备的区别
犯罪未遂与犯罪预备都属于犯罪的未完成形态，即都没有既遂，二者都是由于意志以外的原因没有既遂。区别的标志是是否“着手”实行行为。预备是进行了犯罪准备，但是由于意志以外的原因而没有能够“着手”；而未遂是已经“着手”实行犯罪，由于意志以外的原因而没有既遂。
（二）犯罪未得逞
这是未遂和既遂区别的关键。未得逞，是指没有完全实现分则条文规定的犯罪事实。如果由于意志以外的原因没有完全实现法定的犯罪事实，属于未遂；如果完全实现了就发展为犯罪既遂。
（三）未得逞是由于意志以外的原因
意志以外的原因指并非出于行为人的意愿而是遭遇客观障碍，被迫停止。这是区别未遂和中止的根本标志。
我国刑法第二十四条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
犯罪中止的成立要件
（一）在犯罪过程中（中止的时间性）
即在从犯罪预备行为开始到着手实行的整个犯罪过程中，犯罪过程包括在犯罪的预备阶段和犯罪的实行阶段。
（二）自动放弃犯罪（中止的自动性）
所谓自动放弃犯罪，就是在认为能够完成犯罪的情况下，出于本人意志自动停止犯罪或者自动有效防止危害结果的发生。自动性是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的本质特征。
能达目的而不欲与欲达目的而不能
这可以作为判断犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂区别的一般标准。
能与不能，应该以行为人自己的主观认识为标准。只要行为人自认为在当时的情况下能够把犯罪进行下去而自动放弃犯罪的，尽管客观上不可能完成的，也应当认为是犯罪中止。
（三）有中止犯罪的行为（中止的客观性）
中止不只是内心状态的转变，还要求有停止犯罪或积极阻止危害结果发生的行为。具体表现为：
1.在不继续实施犯罪就不会发生犯罪结果的情况下，放弃继续实施犯罪。
2.在实行行为终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，采取积极有效的措施防止危害结果发生。
（四）有效地防止犯罪结果发生（中止的有效性）
这是犯罪中止彻底有效性的特征。
关于有效地停止犯罪，有两种情况：
（1）未实行终了的情况下自动停止犯罪。
（2）行为实施终了，但即将要发生危害结果之际，及时有效阻止犯罪结果发生。
在这种情况下如果未能有效阻止犯罪结果发生的，即便有阻止结果发生的积极措施，也不能成立犯罪中止。
中止犯的种类，可从不同角度做不同程度的区分。一般有以下分类：
1.积极中止和消极中止
2.预备过程的中止和实行过程的中止
3.实行终了的中止与未实行终了的中止
中止犯的处罚原则：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
对照本案中李某的行为不难看出，李某暗恋邻居刘某，趁刘某丈夫不在家，酒后翻墙进入刘某家院中，有上树偷窥、进入客厅等行为，有想和刘某发生性关系、强奸刘某的主观意图，李某的行为属于强奸罪的犯罪预备行为。
后因闪电照亮被刘某发现，害怕被发现遭惩罚转身逃走。这成立犯罪预备过程的中止，属于中止犯，不属于预备犯。
李某的行为没有对刘某造成强奸罪的损害结果，应当免除处罚。即应认定构成强奸罪，但免予刑事处罚。
以上分析是建立在假设李某想强奸刘某的主观犯罪意图已经被充分证明的基础上。但据新闻报道披露的情节看，李某犯罪的主观方面的证据只有李某主动交代的口供，我国刑事诉讼法第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案认定李某构成强奸罪，恰恰属于只有被告人供述没有其他证据的情况，不能认定被告人构成强奸罪并判处刑罚。这非但是对犯罪嫌疑人人权的保障，也是防止刑讯逼供这种屡禁不绝的侦查行为的有效制度保障，更是建立科学合理的刑事证据法律制度的重要支柱。
根据本案李某的行为，结合其一贯的表现和为人，按照偷窥他人隐私或非法侵入他人住宅给予治安管理行政处罚（行政拘留、罚款）比较合适。
一个刑事判决，能在广大网民中间引起轩然大波，肯定有其错误的地方，能不细思明辨乎？以上个人浅见，欢迎法律界同仁批评指正。