适逢民法典编纂,且有《公约》第12条的新范式为标准,加之上述国家的最新立法例可资借鉴,利用国内立法的良机推进协助决定并逐步废止成年监护替代决定,可谓恰逢其时。考虑到协助决定的挑战和民法总则之成年监护制度的漏洞,监护制度的总体设计由民法总则和婚姻家庭编共同完成是可能的。由于民法总则已经完成了监护制度的概括式、框架式设计,新制度维系的是典型的替代决定,协助决定尚呈碎片而不成体系的状态,因而由婚姻家庭编增设具体规则并完成体系化设计,即为必要。倘若该编放弃努力,对成年监护和协助制度留白,则民法总则之成年监护制度无疑将与韩国一样,重蹈改革不彻底的覆辙。
因此,民法典的编纂面临着巨大挑战。一方面,基于法秩序安定性的考量,在民法总则的框架内,不宜作根本变革和大幅度的规范增补;另一方面,婚姻家庭编须担负起缓和完全监护与新范式的激烈冲突并引入协助决定的使命。在婚姻家庭编草案收养一章之后,应设立监护一章(含成年监护和儿童监护),在成年监护中细分监护和协助。其中监护(以下仅指成年监护)一节,宜以废除否定残疾人行为能力的完全监护为目标,新增系列过渡性规则和措施,对民法总则之监护制度的明显漏洞予以补充,以缓和完全监护对残疾人基本权利的过度限制。至于否定部分行为能力的部分监护,鉴于其也属于替代决定,面临着逐渐被取代的结局,加之民法总则对此又不曾明确规定,韩国改革后的部分监护也已经提供了反面教训,故没有必要予以着力设计。关于协助决定,婚姻家庭编应为其留有充足的立法空间。
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