关于修改强奸罪和取消嫖宿幼女罪建议

2012-6-1

一、刑法条文

【强奸罪】第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

【嫖宿幼女罪】第三百六十条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

二、建议

基于嫖宿幼女罪存在较大问题，不利于保护幼女权益，不利于打击犯罪，建议取消嫖宿幼女罪，修改强奸罪，即建议修正刑法第二百三十六条和第三百六十条，建议修正后的刑法第二百三十六条和第三百六十条内容如下：

第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

与不满十四周岁的幼女或者被监护的精神病妇女发生性关系的，以强奸论，或者强奸孕妇的，从重处罚。

强奸妇女有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女情节恶劣的；

（二）强奸妇女多人或者多次强奸同一妇女的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人死亡、重伤、染上梅毒、淋病等严重性病或者造成其他严重后果的。

第三百六十条 明知自己患有梅毒、淋病、艾滋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

三、评论

    （一）、“奸淫幼女、嫖宿幼女”的条文表述和设罪存在的问题

    “奸淫幼女”违背幼女意志，以强制或者其他手段如麻醉等与幼女发生性关系的行为。“奸淫幼女”本身不是独立于强奸而单立的罪名，是强奸妇女的种属之一，因为幼女本身就是妇女，将奸淫幼女作为独立罪名，是对罪的设立重复多余。

奸淫幼女作为强奸罪的罪名行为表述，以违背幼女意志为条件，不利于保护幼女的身心健康权益，在强奸罪构成要件的主观方面不但要求主观故意，还要求违背幼女的意志，而幼女的意志远比成年妇女来说，可谓天远差别，幼女未满14周岁，心智未健全，身心没有成熟，缺乏意志，没有意识判断能力，违背意志只能针对成年妇女来说，幼女不存在违背意志的问题，如以违背幼女意志为条件，过于苛刻，所以，应当删除奸淫幼女的说法，代之为与幼女发生性关系更为妥当，这里就去除了违背幼女意志的奸淫表述，对幼女的意志是否违背在所不问，即使出于任何目的和任何情形下，幼女认可不违背其意志属情愿或者被迫情愿，均不作违背幼女意志的主观考虑。

无条件的不考虑幼女的意志，一旦与幼女发生性关系的，行为人的行为即构成强奸。无条件的不考虑幼女的意志，旨在要求成年的行为人恪守人性的道德底线，成年的行为人一旦越过道德底线，触及法律红线，就找不到推脱罪责的主观理由，有利于对幼女的特殊保护。实践中，幼女极易控制，有的幼女受到奸淫、性侵犯或者非暴力与幼女发生性关系的，迫于羞辱、怕报复、威胁、交易、人格暴露、权力等精神强制的压力下，事后幼女及其法定代理人只会认可自愿，再加上行为人经常会规避侦查或利用反侦查手段，导致侦查部门调取违背幼女的意志方面的证据困难重重，即使威胁的证据取得了，但没有幼女意志违背的证据，因此，定性成了问题，就不利于打击以各种不同形式、手段如金钱交易、以职权、哄骗等与幼女发生性关系的行为，给占了幼女便宜的人留有逍遥法外的空间，进而变得肆无忌惮。

 “嫖宿幼女”是以金钱、财物交易为条件，与幼女发生性关系的行为。说明幼女有偿取得金钱、财物，其意志不违背，主观自愿，是一种性交易，这种说法，将幼女定格为卖淫女，就是对幼女人格的不尊重。有些嫖客先给幼女一些钱财，使用不同手段满足其性欲，之后为逃避沉重打击，硬往嫖宿幼女方向推，以取得相对轻的处罚。嫖宿幼女仍在将幼女意志是否违背考虑在内，嫖客出了钱财，说明幼女接受性交易，其意志不违背，强奸即被排除，恰好有嫖宿幼女这一罪，理应按该罪处理。同样，有的幼女受到性侵犯，迫于羞辱、怕报复、威胁、交易、人格暴露、权力等压力，只说没事或者自己愿意，就不利于打击那些出了金钱给幼女而又以各种不同形式、手段如以职权、哄骗等与幼女发生性关系的行为，给占了幼女便宜的人留有逍遥法外的空间，进而变得肆无忌惮。应当不要使用嫖宿的条文表述，同时取消嫖宿幼女罪，无条件的不考虑幼女的意志，一旦与幼女发生性关系的，哪怕出了钱财，即构成强奸。这样，完全可以避免罪名交叉带来的法律问题。

全国律协未成年人保护专业委员会主任、北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华表示：“嫖宿幼女这个罪名存在本身就是对未成年人权利的不尊重，予以取消不是复杂的法律问题”。从1997年《刑法》修改将嫖宿幼女设为单独罪名时起，围绕该罪名存废与否的争论一直没有停止。多年来，多位全国人大代表、政协委员曾多次建议废除嫖宿幼女罪的罪名，认为对凡是与幼女发生性关系的行为，都应该按照强奸罪依法严惩。

“奸淫幼女”需要证实违背幼女的意志，“嫖宿幼女”需要证实幼女收受钱财，不用证实意志问题，都让幼女承担法律风险，都可以让成年行为人逃过一劫，为实现刑法的公平正义法理，应当取消“奸淫幼女”、“嫖宿幼女”的罪名单设，或者条文表述，代之“与不满十四周岁的幼女发生性关系的”的条文表述。

（二）、幼女的年龄界定问题

在我国，幼女是不满十四周岁的妇女，年龄界定在14周岁。行为人为开脱罪责，通常会以不知情被害人的年龄不满十四周岁，其以被害人的身高、体态、发育、医学证明、身份证明等判断，被害人属已满十四周岁的妇女，其与被害人发生性关系，出了钱财，或虽未出了钱财，但被害人自愿，应当不构成强奸，属通奸（或者构成嫖宿幼女）。

实践中，就会遇到行为人主观认为被害人的年龄已满十四周岁，客观上被害人的年龄不满十四周岁的情形，将如何界定？不能以行为人知情为标准，应当以被害人客观实际的年龄为标准，这又如何判断？是以其医学出生证明为准，或以户籍登记的身份证明为准，或以骨龄鉴定等其他综合标准认定？原则上应当以公安机关户籍登记的身份证明为准，公安机关在登记时，应当调查收集包括出生医学证明等证据材料，严格客观的录入户籍电子档案和常住人口登记表，编录公民身份号码，一旦登记，永远不变，变更者应当承担法律责任。如对于逃避计划生育，或不及登记户籍等，导致被害人不满十四周岁的年龄难以界定的，由其父母住所地或者经常居住地公安机关调查后，出具的户籍证明为准，经调查，确难以确定的，可以作出相应的医学鉴定结论为准。

（三）、与精神病妇女发生性关系的定性问题

与精神病妇女发生性关系的定性为通奸，还是强奸，应当区别对待。无行为能力的精神病人，或者限制行为能力的精神病人在发作期间，属无意识无判断能力人，缺乏意志，这与幼女一样，是自然原因的自身缺乏意志的情形，与成年且精神正常的妇女被酒精、麻醉药品迷昏无意志不同，不应当将其意志违背作为条件考虑，应当与幼女一样，无条件的不考虑幼女的意志，一旦与其发生性关系的，行为人的行为即构成强奸。

（四）、强奸孕妇应当从重处罚的问题

孕妇是怀孕的特殊妇女，本身就承担着孕育下一代的风险，社会应当给予更多关怀。强奸孕妇已经超越一般标准的道德底限，达到丧心病狂的程度，给被害人及其家庭带来巨大危害，社会影响大，社会危害性较大，应当较一般强奸从重处罚，体现了刑法罪刑相适应的原则，维护社会公平正义。

（五）、强奸的法定刑升格情形

强奸的法定刑升格情形是具有强奸的特别行为手段、造成严重后果、性质、情节恶劣等情形，应当将原法定刑提升至较重的法定刑承担。刑法中有以下几种情形：

1、情节恶劣的；

怎样判断情节恶劣，需要司法解释量化明确，诸如捆绑、打晕、非人道方式摧残等等。

2、强奸妇女多人或者对同一被害人多次强奸的；

对多名被害妇女强奸的，这里多人，应当是三人以上，可以是同时强奸，也可以是分时段强奸，强奸妇女多人考虑到社会影响和综合的危害性严重；对同一妇女多次强奸的，多次是指三次以上，这里考虑到情节和危害的严重性。

3、公共场所当众强奸妇女；

公共场所人多，被害人的隐私完全暴露无遗，超越了公众的承受力，社会危害性巨大。

4、二人以上轮奸；

二名以上行为人对一名或二名被害妇女轮换强奸的，或者二名以上行为人与一名或二名不满十四周岁的幼女或者被监护的精神病妇女轮换发生性关系的，这与多人自愿同意在一起聚众通奸淫乱不同，轮奸考虑到被害妇女的承受力远比一般强奸巨大。

5、致使被害人死亡、重伤、染上梅毒、淋病等严重性病或者造成其他严重后果的。

致被害妇女死亡是在强奸过程致妇女休克而死亡、并发病症死亡等情形，死亡来源于强奸，与先奸后杀、先杀后奸不同。先奸后杀是先实施强奸，后起杀意，原因是怕罪刑暴露，或怀恨被害人等，行为人应当对奸承担刑事责任，同样对杀人应当承担刑事责任，二罪并罚；先杀后奸是先杀死被害妇女，后对奸尸，属侮辱尸体，杀人应当承担刑事责任，侮辱尸体也应当承担刑事责任，二罪并罚；经鉴定，致被害妇女重伤的；行为人患有梅毒、淋病、艾滋等严重性病，强奸后将病传染给被害妇女的；造成其他严重后果，如致孕妇流产的、致妇女不孕不育的、致妇女无法承受自杀的、致妇女精神分裂的等等。