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侵犯公民个人信息案件中,如何认定为合法经营活动

作者:黎栋  发布时间 : 2021-10-14  浏览量:45

2009年2月28日起施行的刑法修正案(七)增设了刑法第二百五十三条之一【出售、非法提供公民个人信息罪;非法获取公民个人信息罪】,该罪位于侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之后,其客体都是侵犯了公民的人格尊严和隐私权。
2015年11月1日起施行的刑法修正案(九)对刑法第二百五十三条之一作了修改,扩大了犯罪主体的范围,对履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人的行为规定为从重处罚情节,并增加了情节特别严重的法定刑配置。随后施行的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》将上述两个罪名整合为侵犯公民个人信息罪。2017年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释法释》(以下简称:《解释》),其中第六条对合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的行为在量刑上作出了的规定。   

类案检索概况

笔者通过权威的司法裁判检索网站,以“侵犯公民个人信息罪”为案由,将阶段限定于“一审、二审和再审”,共检索出4199个相关判例,然后在结果中以“为合法经营活动”为关键词检索出42个相关判例。旨在对侵犯公民个人信息罪中“为合法经营活动购买、收受公民个人信息”的这类行为的司法认定和量刑情况进行分析,为该类型的刑事辩护工作提供参考。(一)案件审理数量

有关为合法经营活动的侵犯公民个人信息案件以江苏、广东、安徽、浙江和福建地区居于前列。

 司法解释对合法经营活动的规定

《解释》第六条总共有两款,其中第一款规定了“为合法经营活动”而非法购买、收受普通公民个人信息的,行为人只要符合所规定的三种情形之一,法院即可以犯侵犯公民个人信息罪构成情节严重为由,对其处以最高三年以下有期徒刑的刑罚。“两高”对《解释》的理解与适用,如果要引用该《解释》第六条第一款的规定对行为人定罪量刑,需要满足三个条件:“一是为合法经营活动,对此可以综合全案证据认定, 但主要应当由被告人方提供相关证据;二是限于普通公民个人信息, 即不包括可能影响人身、财产安全的敏感信息。三是信息没有再流出扩散,即行为方式限于购买、收受。《解释》第六条第二款的规定,如果将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的,定罪量刑标准应当适用《解释》第五条的规定。对此应当注意的是,为合法经营活动交换公民个人信息的,由于在获取信息的同时造成了信息扩散,不符合前述三个要件,定罪量刑标准亦应适用《解释》第五条的规定。”         

司法实践对合法经营活动的认定

(一)

合法经营活动的常见类型有哪些?

通过对上述42份生效裁判的逐一分析,笔者对侵犯公民个人信息案件中,所涉及的合法经营活动的常见类型总结如下:
(1)推销信用贷款或网络借款业务;(2)催收逾期贷款业务;(3)推销汽车保险业务;(4)推销房地产中介业务;(5)推销保健品等食品业务;(6)推销辅导班课程招揽生源;(7)推荐购买期货、现货交易;(8)为经营电商引流客户推送广告;(9)其他推销公司产品的活动。(二)合法经营活动的举证责任如何分配?虽然“最高法和最高检”对《解释》的理解与适用认为,“为合法经营活动”可以综合全案证据认定,主要应当由被告人方提供相关证据。但从检索的类案情况来看,司法实践主要是以综合全案证据来认定为主,以被告人方提供相关证据来证明为辅,关于“为合法经营活动”的举证责任分大致为三种:第一种是检察院在起诉书中就已经指控了被告人是为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息,此时法院综合全案证据就可以直接认定被告人的属于为合法经营活动而非法购买收受公民个人信息的情形,无需被告人再举证证明。(如:(2020)苏1283刑初565号)第二种是检察院指控行为人属于情节特别严重而辩护人主张行为人是“为合法经营活动”属于情节严重,此时法院就需要综合全案证据对控辩双方的主张进行分析,从类案检索的情况来看,只要行为人在购买、收受公民个人信息后没有再次出售、提供给他人的,且没有证据证明行为人的经营活动系非法活动,那么基本上法院都会认定为“为合法经营活动”,从而引用《解释》第六条第一款定罪量刑。第二种情形较为常见,而且适用缓刑的可能性比较大。(如:(2017)粤0304刑初1716号、(2018)粤5381刑初58号)第三种则是检察院指控行为人属于情节特别严重,辩护人也主张行为人是“为合法经营活动”属于情节严重,但法院认为全案证据不能证明行为人主观上存在“为合法经营活动”的目的,且被告人也没有提供证据予以证明,此时辩护人的意见就不会被法院采纳。(如:(2017)鄂0922刑初191号、(2019)京0112刑初62号)(三)在认定合法经营活动后,判处缓刑的概率有多大?在上述42个生效裁判的结果中,认定了合法经营活动的有36个判例,在这其中对自然人适用缓刑的有20个判例,其中还有2个判处免于刑事处罚(如:(2017)浙0302刑初1523号、(2018)陕0404刑初44号)。对于此类案件而言,只要法院认定了合法经营活动,为行为人争取判处缓刑甚至更轻刑罚的可能性将会很大。

不同法院间相冲突的司法观点

(一)未取得经营许可证或超范围经营,是否影响对合法经营活动的认定?

1、没有经营许可证就不是合法经营活动?

(2018)陕0404刑初315号:被告人杨某某的辩护人辩称被告人杨某某为合法经营活动而购买公民个人信息,经查,被告人杨某某将购买的公民个人信息虽用于其实际经营的公司的经营活动,并取得营业执照,但该公司主要经营业务为黄秋葵牡蛎、松露精片等保健食品的销售,未依法取得《食品流通许可证》,采购食品时未严格查验供货者的许可证、营业执照和食品合格的证明文件,且销售的黄秋葵牡蛎无产品合格等证书,并从中检出西地那非成分,不符合规定,综上,被告人杨某某实际经营的公司未取得《食品流通许可证》,不得从事食品经营,故被告人杨某某的经营活动不属于合法经营活动,对被告人的辩护人的相关辩护意见,本院不予采纳。(2019)闽0803刑初142号:本案中,被告人卢林茂、卢嘉钟开展的网络贷款推广实质是网络借款信息中介服务,但其注册登记的龙岩市金越互联网信息服务有限公司的营业范围并不包括该项业务,亦未向地方金融监管部门备案登记。另,根据该暂行办法第九条的规定,网络借款信息中介机构应履行对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核等义务。......二被告人既没有对借款人的相关身份等事项进行审核,也没有对网贷平台的真实性、合法性及相关资质等情况进行必要审核,便将诸多来历不明的网贷平台推介给有借款意向的个人,罔顾交易存在的巨大风险。综上分析,不能认定被告人卢林茂、卢嘉钟进行网络贷款推广的行为系合法经营活动,且并无在案证据证实该行为系合法经营活动。2、没有经营许可证只是一般性违法?(2018)鲁1482刑初67号:控辩双方对收受及购买信息的目的是不是为了合法经营意见不一。经审查认为,按照《公民信息司法解释》第六条的规定,如果同时具备下列三个条件就应当适用第六条规定予以考量:其一,为了合法经营活动,也就是说行为人主观目的必须是出于合法经营的目的,而非用于其他违法犯罪行为,本案中两被告人获取公民信息的主观目的就是从事保健食品经营,客观事实上也是将信息用于了销售保健食品,虽未及时办理营业执照和食品流通许可证等经营手续,但该行为与认定为是否系“为合法经营活动”并无关联。(2017)浙0302刑初1487号:本院认为,公诉机关未就温州才子家教信息咨询有限公司在经营过程中是否存在超范围经营行为提供相应的证据,亦未对超范围经营行为进行指控,而超范围经营的行为属于经营过程中的一般违法行为,不能就此否定经营业务的合法性,鉴于温州才子家教信息咨询有限公司所经营的业务在本质上不具有刑事违法性,可认定被告人丁雪娟非法购买学生信息的目的是为了合法经营活动。(二)在认定合法经营活动后,信息条数是否能作为定罪依据?

1、信息条数为何不应作为定罪依据?

(2020)川0524刑初6号:据该解释第六条第一款:为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;(二)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法购买、收受公民个人信息的;(三)其他情节严重的情形。被告人杨怀林为合法经营通过收受方式获取244万余条公民个人信息后,无相应证据证明其具有上述三种情节严重的情形之一,其该行为尚不应评价为犯罪。故对被告人杨怀林及其辩护人所作244万余条公民个人信息不应计入犯罪条数这一结果,本院予以采纳,但对其不计入犯罪条数的原因所作的辩护意见,本院不予采纳。(2018)渝0103刑初436号:本案涉及的公民个人信息均系《解释》第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,且秦艳超为合法经营活动而非法收受,因此应适用《解释》第六条的规定进行认定,又因非法收受公民个人信息条数并没有作为《解释》第六条第一款认定“情节严重”即定罪的依据,故秦艳超非法收受的公民个人信息条数不应作为定罪的依据,其没有符合该款规定的情形,故也不应适用《解释》第六条第一款,其将收受的公民个人信息非法提供给他人,数量达19562条,应适用《解释》第六条第二款,但未达到认定情节特别严重的标准,故对该公诉意见本院不予采纳,对辩护人提出的相应辩护意见,本院予以采纳。2、信息条数为何应当作为定罪依据?
(2018) 粤5381刑初58号:本案中二被告人非法获取公民个人信息的目的是用于微商经营活动,该事实有二被告人的供述与辩解、相关证人证言及本案其他证据予以证实,因此,其行为符合《解释》第六条规定的“为合法经营活动购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息”的情形,鉴于其非法获取公民个人信息的数量巨大,其中在扣押的小辣椒手机中检出手机号码数量达到二百七十万余条,在电脑中检出手机号码数量达到二百六十万余条,应认定为“情节严重”。(2018)粤0304刑初448号:

关于辩护人认为被告人不构成犯罪的意见。经查,被告人为合法经营活动而非法收受公民个人信息125950条,数量巨大,且获取的信息被用来自动拨打他人电话推销贷款业务,其行为已严重干扰公民正常生活,社会影响恶劣,应认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条第一款第三项规定的其他情节严重的情形,故辩护人的相关意见,本院不予采纳。

总结

侵犯公民个人信息罪容易发生在小微企业的经营活动中,但大多数情况下不会追究单位的刑事责任。因涉及的经营领域大多为产品推销或中介服务,在经营活动的合法性认定上较为清晰,法院在量刑上判处缓刑的概率比较大。但对于网络贷款业务和催收业务,因法律或司法解释对此没有明确的规定,在其合法性认定上不同法院之间存在争议,辩护律师需要谨慎收集相关证据以证明其业务的合法性。此外,在认定合法经营活动后,个人消息的条数是否属于兜底条款可评价的范围,在司法实践中也缺乏明确统一的适用标准,未来有待司法解释的修订补充。


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