交易习惯的司法适用

「内容提要」交易习惯是先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。国内现有的学说主要着墨在交易习惯的规范分析上，较少涉及交易习惯在司法中的适用。流行的观点认为交易习惯作为一种事实，在司法实践中，其认定过程是单纯的事实认定，或作为证据由主张对己有利的当事人举证，并无多大的理论意义。本文的观点是交易习惯兼具事实属性与规范属性，其内生于市场交易进程中并在相关公众中形成确信力，是一种非正式制度。交易习惯承载着商业伦理与市场道德，是诚信原则的凸现，而诚信原则正是一些好的交易习惯。因此，本文认为交易习惯的认定识别过程，不单纯是一个事实认定的过程，其中包含着法官对交易习惯的价值判断。kfL陕西大学生在线

　　「关键词」习惯 交易习惯 司法适用 诚信原则kfL陕西大学生在线

　　生活中处处都有习惯的影子，习惯对生活的影响无孔不入。习惯的影响力甚至渗入到立法过程以及司法过程中，进入了法院的审判庭。习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。苏力：“当代中国法律中的习惯—— 一个制定法的透视”，《法学评论》，2001年第3期，第19页。世界各国的法律尤其是民商法领域的立法都不同程度地吸收了相关的民事、商事习惯，习惯在这些国家被赋予了法律的外衣。习惯在民商法中的地位在西方商法更加得以凸现。西方商法不是建立在通常的制定法或判例的基础上，而是渊源于惯例与习惯性做法。施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。有关的商业习惯和案例经过汇集和整理，便以商法的面目出现，虽然“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的重要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第477页。这些商法的重要原则和最重要的规则即是为交易习惯所承载的。在我国，交易习惯被运用到司法实践中的现象非常普遍。如：安徽省永丰工贸公司诉子慧实业公司合同纠纷案，见http://case.laweach.com/Case2_5751_43.html. 2008年7月29日访问。又如深圳某物流公司诉某国际货运代理公司合同纠纷案，见http://www.gdetime.com.cn/program/fore/index_cases_content.php？id=49 2008年7月29日访问。交易习惯如何认定，交易习惯在司法实践中如何适用，也即是交易习惯如何通过司法程序操作，这是关系到其在司法实践中的实际地位能否等同在制定法中的法定地位的问题。kfL陕西大学生在线

　　笔者就交易习惯在司法实践中的适用问题以调查问卷的方式进行了调研。问卷调查的对象是广东省内若干个法院，它们分别是东莞市中级人民法院、佛山市中级人民法院、阳江市人民法院、揭阳市中级人民法院、佛山市禅城区人民法院、佛山市三水法院等。发出问卷数为250份，回收151份，其中作废卷为16份。由于笔者缺乏统计学基础训练以及受制于法官素质的参差，结果未必具有代表性，仅为本文提供参考素材。本文拟从交易习惯在司法实践中的认定以及适用问题进行初步研究，以求教于方家。kfL陕西大学生在线

　　一、 交易习惯之证明kfL陕西大学生在线

　　交易习惯的证明过程是对交易习惯的实在性进行证实的程序。那么交易习惯应当由谁举证？其来源途径为何？这是交易习惯得为援引、参考的先决问题。kfL陕西大学生在线

　　（一）举证责任之分配kfL陕西大学生在线

　　交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属事实问题。房绍坤、王洪平：“我国合同法上的交易习惯之研究”，载《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004版，第585页。基于此，流行的观点认为，交易习惯在司法过程中作为待证的法律事实，应当由当事人予以举证。习惯是否存在及其内容究为何事，一般皆认为属事实问题，属于法院的职权，应由主张对自己有利的当事人负举证责任。参阅施启扬：《民法总则》，三民书局。 台湾法院二十年上字第四三九号判例：“当事人在事实审法院，并未主张习惯事实之存在，至第三审始行主张者，应在第三审主张新事实或新证据同论，不能认为合法。”转引自：黄源盛：“民初大理院关于民事习惯判例之研究”，载《政大法学评论》，2000年第6期，第29页。单文华亦认为，贸易惯例大都仍处在由事实性贸易惯例向规范性贸易惯例转化的过程之中，从本质上说，仍属于“事实”的范畴，而尚未上升至“法律”的高度，因此，当事人对贸易惯例负举证责任。单文华：“国际贸易惯例基本问题研究”，《民商法论丛（第7卷）》，法律出版社1997版，第693页。另一种观点认为，交易习惯虽有法律效力，但不是法律；虽客观存在，但不是证据；充其量也仅为待证事实，可以适用自认法则，但其证明程度较其他待证事实较为低。在具体个案中，以法院调查为原则，则当事人举证为例外。罗筱琦：“交易习惯研究”，载《现代法学》，2002年第4期，第140页。kfL陕西大学生在线

　　交易习惯的证明责任问题牵涉到习惯的性质，前一种观点立论于交易习惯为单纯的事实，因此其证明过程应由当事人完成；后一种观点承认交易习惯的规范属性，由此证明交易习惯的责任应由法院承担。笔者认为，交易习惯兼具有事实性与规范性的双重性质，交易习惯无可避免的掺入了无论是习惯形成之初的一般交易主体还是引起现时诉讼纠纷的特定的诉讼当事人，甚至是作为居中裁判者的法官的价值判断，这种判断本身就含有“规范性因素”。交易习惯作为经验法则的一种，通常被裁判者援引用以判断特定的事实是否为法律构成要件所指称，但其同时也需要裁判者对待适用的交易习惯进行价值判断、利益衡量，对适用的交易习惯予以正当化。交易习惯的适用场合，通常用于在契约出现漏洞之时，援引之以解释契约，补充不完备合同。在此情况下，交易习惯是证明合同应当如此补充以确定合同当事人权利义务的一种证据，亦是证明交易向来如此的一种待证明的事实。之所以理直气壮地将交易习惯归类为事实，是基于这样一种论断：事实问题与法律问题是可以截然划分开来的。事实问题系指关于事实上发生了什么之问题；而法律问题则指该发生之事件，依规范上之标准，具有如何之意义的问题。前者如当事人在缔约时说了什么及动机为何；后者如其表示在法律上的意义，亦即意思表示之规范的意义上之判定。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第247－248页。 实际情况毋宁是，事实问题与法律问题未必能截然划分。困难的根源在于：在提出实际上是否发生某事的问题之前，首先必须以某种方式把“某事”用法律用语来表述，此时，在提出“事实问题”时，似乎多少已经有了法律判断的影响了。「德」卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第187页。交易习惯的证明属此典型情形，交易习惯所具有的规范性质使得对交易习惯的认定受到法律判断的影响。kfL陕西大学生在线

　　另一方面，交易习惯若单纯由当事人予以证明，而赋予法官对交易习惯以消极的释明权，不足以使司法过程中信息交换和意思疏通顺利进行，从而有损诉讼程序的正义。因为，法庭辩论中所讲的“事实”，其实已经不是现实生活中本来形态的事实，而是经过了法的加工的所谓“法的事实”。这种事实经过了演绎的法律技术性操作，是一种经过点染润色的思维产物存在于法的世界里。合同总是不能明确到毫无歧义的程度，而当事人总是从自己利益的角度出发来把握纠纷的“事实”以及法律之间的“关联性”。如此意味着在一定范围内当事人对法律法规的选择或者解释享有支配权。 「日」谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版，第77－79页。达到诉讼的正义目的的前提性假设是，双方当事人的法律知识和辩论能力应相当，由此，不至于诉讼程序向知识优越的一方倾斜。因此法官在交易习惯的证明过程中的角色不应当是消极的。交易习惯的证明除了由双方当事人提出外，法官在此过程中担当不可缺少的责任。kfL陕西大学生在线

　　（二）证明之途径kfL陕西大学生在线

　　有的人认为，交易习惯有其特定存在的形式，唯实践表明大量的交易习惯是以不成文形式存在。在证明不同方面的习惯和惯例存在时，原告所负的举证责任是不同的，如果是一种社会中人人皆知的生活习惯，比如红灯停绿灯行这种交通规则（暂且视为一种交易习惯），原告需要提供的证据是非常简单的，因为法官都有这样的生活经验。但是如果原告所希望证明的习惯和惯例是被运用于一些特别专业化的领域中时，法官不经专家指点是很难理解如此做与彼此做有何不同。为此，证明方法应该根据特定交易习惯的具体存在形式加以确定：当交易习惯业已成文化时，运用交易习惯编纂物证明；当交易习惯尚未成文化时，运用专家证言等方式证明。 齐树洁，蔡丛燕：“交易习惯若干基本理论问题研究”，载《 民商法论丛（第15卷）》，法律出版社2000版，第32－35页。充分的专家证据以普通人能明白的方式把问题向裁判者深入浅出的解释清楚该习惯非常有助益。在美国，对交易习惯的证明通常就是由熟悉特定行业的商业活动的专家出具证实这一行业内存在某种行业惯例的证明。王军：《美国合同法》， 中国政法大学出版社1996年版，第250页。在Trimarco v.Klein一案中，原告在浴室内因被告生产的用普通玻璃制作的浴室门而受到严重的人身伤害。李响编：《美国侵权法原理与案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。原告主张当时惯例是浴室门应当安装安全玻璃而非被告为其安装的普通玻璃，为此，原告以专家证据的方式向陪审团证明了早在二十世纪五十年代的前期适用防震玻璃材料来充当浴室隔墙的做法在实践中已经非常普遍了。他还提出了其他的一些证据来强调上述的说法，比如曾有社会团体和联邦机构联合向公众发出过在浴室使用普通玻璃隔墙存在严重安全隐患的警告，管理被告这栋住宅楼的物业经理也承认，至少从1965年开始很多的房东就已经陆续开始用其他的材料替换原有的由普通玻璃围成的浴室了。因此，初审法院支持了原告的诉讼请求，判决被告败诉。专家证言是证明行业惯例存在的有效但非单一的途径。调查结果显示，司法实践中，交易惯例仍可通过多种途径查明，如法院取证、法院判例、仲裁判例等。（见表1.1）kfL陕西大学生在线

　　表1.1交易习惯来源图kfL陕西大学生在线

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　　在北京市五金矿产进出口公司（以下简称北京五矿）诉中国五金矿产进出口公司（以下简称中国五矿）货款纠纷案中，原告一直受被告委托向国外出口焊管，而与国外买方之间签订买卖合同的是被告中国五矿。见（1999）高经终字第213号。北京五矿与中国五矿之间形成的惯常作法是中国五矿收到外汇后划转给北京五矿。但在一次交易中被告并没有按照惯例把款项划给原告。一审法院判决被告应偿还原告货款以及利息。被告人不服上诉到北京市高级法院。在二审中，被上诉人北京五矿提供了北京市高级人民法院（1998）高经终字第372号民事判决书一份，用以证明北京五矿与上诉人中国五矿之间的交易习惯。kfL陕西大学生在线

　　事实上，交易习惯是存在于交易主体内心的一种主观信念，它或表现为含糊标准或表现为定则。总体说来，交易习惯是一种尚未阐明的规则，其以很概括的形式内在于交易主体内心，是只可意会不可言传的。因此，求助于行业内专家的途径是可行的，但却未必足够证明该交易习惯在该特定司法过程中的可适用性。交易习惯是先前商事行为所形成的行为模式或者惯常做法。因此，识别交易习惯的任务很类似于识别普通法法律规则的任务。普通法法律规则通常被定义为反映了先前司法行为形成的模式——也就是说，由先前判决形成的法律规则。从这种意义上来说，寻找交易习惯就好像寻找普通法法律规则一样，都是在从先前行为当中总结出模式和惯常作法。乔迪·S·克劳斯，史蒂文·D·沃特：《公司法与商法的法理基础》， 北京大学出版社2005年版，第158页。在找寻可适用的法律规则这种普通法传统的模式下，规则是由法官“创建”的，而不是仅仅经验主义地去寻找。笔者认为，交易习惯的证明同样如此。交易习惯应当交由法官予以证明解释其合理性，而后才因此具备正当性得以在该司法过程中予以适用。当然，这里不排除从交易习惯编纂物中找寻交易习惯存在的证据，亦不排除专家出具的较为权威的意见。kfL陕西大学生在线

　　行文至此，可能会有这样困惑：交易习惯形成于以往商事活动还是诞生于司法过程？由法官决定特定的交易习惯是否得以在特定的案件中适用，似乎蕴涵这样一种推论——交易习惯由法官创建，一如普通法模式下法律规则的创建。笔者认为，法官对交易习惯的证明并没有否定交易习惯的内生性，交易习惯是否得到法律或者判例的承认并不影响其规范性，因为交易习惯所具有的普遍性乃基于相关主体对该习惯的认同，换句话说习惯已经溶入到他们的血液当中。因此，交易习惯是在商业活动中生成的制度，法官对交易习惯的适用应充分尊重交易习惯的完整性和稳定性。在一起对外贸易合同纠纷中，这一原则得到了体现。上海某进出口公司向意大利某公司签订了进口尿素合同，协议内容为尿素20万吨，单价USD169/吨，CIF上海。袁永友主编：《国际商务经典案例》，经济日报出版社2001版，第36页。后来买方上海公司在商谈商检条款时加入一条款“买方在货到上海自由贸易区经中国商品检验局检验合格后付款。但该检验须在货到后7天内完成。”后来买方由于没有按照合同中的履约程序条款及时开出履约保证金，构成违约，卖方撤销了该合同。根据CIF惯例，只要卖方将货物装上船舶越过船舷，取得了合格的单证，就完成交货义务了。可见，买方与卖方约定的检验条款是违背CIF惯例的。因而买方被认定为违约。司法实践中，在交易习惯与特殊约定不一致时，法官是严格按照交易惯例来确定买卖双方的权利和义务的。见表1.2：kfL陕西大学生在线

　　表1.2kfL陕西大学生在线

　　法官对交易习惯的认定是对其合理性进行衡量的过程。因为交易习惯必须是合理的，必须凸显公序良俗、诚实信用，这为交易习惯引入了一个道德控制因素。因此，法官对其的认定是不可忽略的，司法过程中对交易习惯的适用首先要经过这样的一道过滤程序。法官的任务不仅仅是寻找过往的做法，而且是好的做法，也就是说他认为有利的做法。雅古·盖斯旦，吉勒·古博：《法国民法总论》， 陈鹏等译，法律出版社2004年版，第483页。kfL陕西大学生在线

　　二、 交易习惯之认定kfL陕西大学生在线

　　交易习惯肇端于社会经验，通过社会个体之间相互流传仿效从而使社会个体因适用之而降低了交易中的信息搜寻成本，进而积淀下来，它兼具描述性以及规范性的属性。如何认定交易习惯成为司法过程中适用交易习惯的首要问题。kfL陕西大学生在线

　　（一）关于交易习惯认定的种种歧见kfL陕西大学生在线

　　交易习惯肇端于社会经验，通过社会个体之间相互流传仿效从而使社会个体因适用之而降低了交易中的信息搜寻成本，进而积淀下来，它兼具描述性以及规范性的属性。如何认定交易习惯成为司法过程中适用交易习惯的首要问题。关于交易习惯的认定，学术界大概有以下几种观点，台湾学者梅仲协认为交易习惯乃“基于国民之直接的法之认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之法规也。”梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998版，第9页。胡长青则对交易习惯的确定持四要件说：第一，外部要素，即一定期间就一定事项反复为之；第二，内部要素，即从确信以为法之心；第三，法令所未规定；第四，无悖于公共秩序及利益。胡长青：《中国民法总论》， 中国政法大学出版社1997版，第30页。梁慧星将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996版，第22页。王利明教授则认为交易习惯指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯作法。王利明：“论合同漏洞的填补”，载《判解研究》， 2000年第2期，第6-7页。崔建远教授将交易习惯界定为必须是在某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排除。崔建远：“关于合同欠缺条款的处理”，《人民法院报》， 1999年9月30日。kfL陕西大学生在线

　　上述学者们对交易习惯的认定都持有同样一个要点，即交易习惯必须是惯行的、在商业活动中被反复实践的。此乃交易习惯的本质使然。交易习惯作为一种非正式制度，其形成必经人们所反复实践，不断试错，从而其获致合理性得到更多人的遵从。因此，一项做法必定是被采取多次适用才成之为惯例的。但是遗憾的是，学者们并没有具体论述到究竟在多久的时间内，多高的频度被适用才构成交易习惯。于是，胡长青教授以内心要素来认定交易习惯，使人们内心确信的做法才成之惯例。这种说法理论上很有道理，因为制度的特点即是排斥不确定性，是以可预见性为依托的。但是，这种认定方法在司法审判中是难以把握的。由于人的智识水平不同，认知能力不同，对制度的看法是因人而异的。倘使要求证该商业作法是否获得相关公众的内心确信，可行的方式是进行抽样调查。这种方法不仅耗费成本，而且极大降低了诉讼效率。更致命的缺点是选择的公众未必了解该惯常作法，也许他们会被迫在客观上损害司法的公正性。法官在审判活动中甚少采取该办法。见表2.1：kfL陕西大学生在线

表2.1   几种认定方式的运用比例kfL陕西大学生在线

　　几种关于交易习惯构成要件的观点中，几乎都不约而同地强调了交易习惯的合法性。流行的观点认为交易习惯必须不得违反强行性法律规范，不得违背公序良俗，因为“公序良俗是衡量习惯的标准，使习惯符合一般国民公正适当的法律感情，藉以提高法律生活水平，进而与伦理道德观念相结合。”施启扬：《中国民法总论（修订版）》，台湾：三民书局1992年版，第55页。有的学者认为将交易习惯定位为习惯法，交易习惯之适法性是过滤非法的交易习惯，净化交易习惯，使交易习惯成为一种良性的规则，防止“违背公共秩序和善良风俗甚至与国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之，蹬上法律的典雅之堂，使非法交易合法化。”罗筱琦：“交易习惯研究”，载《现代法学》， 2002年第4期。笔者认为这种观点值得商榷。kfL陕西大学生在线

　　公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第512页。学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。司法意义上的善良风俗并不是严格意义上的社会伦理，即康德意义上的道德法，或者基督教义上的伦理道德，即基督新教、旧约书中的戒律，而是现存社会中“占统治地位的道德。”法律秩序不可能达到实现“好的道德的理想”这一目的，为了一个有秩序的共同生活，必须要有一个“最低的道德规范”，这是一个最低的要求。因此，违反了善良风俗也就违反了公共秩序。相关的观点看「德」卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第599页。由此，公序良俗是最低的道德标准。kfL陕西大学生在线

　　就制度层面而言，道德和习俗都是人类行为的“规矩”，是同源的。“道德（moral）”和“伦理（ethics）”是可以相互等同和替代的概念。尼采更是指出，“任何形态的道德都不过是对习惯的遵从；而习惯则是一种传统的行为方式和评价方式。在不受传统约束的地方，道德便荡然不存；生活受传统影响越少，道德的作用范围也就越有限。”谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社 2005版。因此，公序良俗与交易习惯两者唇齿相依，公序良俗尤其是诚实信用是交易习惯的内核，而交易习惯正是诚实信用的载体之一。在商业活动中大量使用的如“好的”、“公平的”、“忠诚的”，或者仅仅使用如“正确的”等等，实际上就是“善良风俗”的同义语。「德」卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第598页。交易习惯是善良风俗在商业领域的体现，它可以被表述为一种商业道德。交易习惯的形成最终源于零星的社会经验，单个的社会经验之所以被数量不断增加的受众予以模仿适用并流传演化成共同遵循的规则，正是由于该规则是公序良俗的凸现，符合大众的利益。交易习惯作为这样一种内生性的规则，其演化经历了不断的试错，是行为者反复博弈基于长远利益考虑而选择的某种均衡战略。交易习惯的认定本来就不存在是否违背公序良俗的问题，相反，其形成经过了相当充分的利益衡量，能够比较合理地体现当事人之间的权利义务分配关系，因而能够为交易主体所普遍接受。换言之，交易习惯与公序良俗的价值判断基本上是一致的，并且是实现公序良俗的工具。因此，无悖于公序良俗不是认定交易习惯的要件，确切地说，公序良俗是交易习惯的本质性格。当然，笔者并非提倡法官漠视交易习惯的合理性认定问题，相反，法官对交易习惯的认定过程是一道必经程序。“经常被做的事情也许可以作为证据证明这即是应该被做的，但是应该被做的事却必须符合理性人的行为标准，无论其是否被做。”Texas & Pacific Ry. Co. v. Behymer， 189 U.S 486， 470， 23 S.Ct. 622，622-23，47 L.Ed. 905转引至李响编：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社 2004年版，第233页。kfL陕西大学生在线

　　（二）交易习惯认定之要素kfL陕西大学生在线

　　交易习惯是在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉并普遍遵守，或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则，决定了交易习惯的多元化，在不同的时空，不同的行业，不同的当事人之间，交易习惯形态各异。有人认为，交易习惯依适用范围，可分为一般交易习惯（通行于全国或全行业的惯例）、特殊交易习惯（地域习惯或特殊群体习惯）以及当事人之间习惯（前行交易习惯和前行履行习惯）。胡基：“合同解释理论与规则研究”， 梁慧星主编，《民商法论丛（第8卷）》，法律出版社1997版，第44页。还有的学者将交易习惯分为一般当事人适用的交易习惯和特定当事人适用的交易习惯，其次从一般当事人角度有选择地从行业与地域的角度对交易习惯进行划分。齐树洁、蔡丛燕：“交易习惯若干基本问题理论研究”， 梁慧星主编，《民商法论丛（第15卷）》，法律出版社2000版，第23页。王利明教授则认为，交易习惯作为人们普遍采纳或为交易当事人所采纳的习惯做法，可具体分为以下几类：通行于全国的一般交易习惯，在某特定区域为人们遵守的地区习惯，在同类行业中通行的特殊行业习惯以及当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。王利明：《民商法研究（第4辑）》， 法律出版社2001版，第522页。应当指出的是，对交易习惯进行划分只具有相对意义，不同类型的交易习惯之间并非完全“井水不犯河水”。交易习惯的类型异化，说明了交易习惯多元化，对交易习惯的认定建立在对以往交易过程的事实调查基础上，这一过程以特定的人，特定的频度、在特定的时间、空间的适用情形为变量。再者，进入司法程序中的交易习惯也只是众多交易习惯中的一部分，因此，在浩如烟海的案例中，不可能总结出交易习惯认定的统一标准，对交易习惯的认定应视个案而定。kfL陕西大学生在线

　　所谓个案认定，指的是交易习惯在司法过程中没有统一的认定标准，必须根据不同的案件情况，认定一项交易规则是否为当事人之间的交易习惯。因为交易习惯既包括普适性的一般交易习惯，该习惯或许通行全国，或者通行于某个地域范围，或者只通行于某个行业；交易习惯亦包括当事人之间特定的交易做法，或许因交易主体的不同，交易规则亦随之变化。同一当事人与不同的相对人进行交易活动，适用不同的交易习惯。还存在一种情况，即使存在普适性的交易习惯，但是当事人之间约定变通一部分规则进行交易活动，此时，普适性的交易习惯因当事人之间的变通执行亦成了一种特定当事人之间习惯性的交易作法，而非一般的交易通例了。由此可知，交易习惯是市场活动自由化，民事主体自治的内生性结果，交易习惯的灵活运用是交易习惯无法通过整齐划一的标准认定的因由。因此，对交易习惯的认定应因个案而异。一项交易规则应当按不同时期、不同场合和不同交易主体通过个别审查来判断是否为交易习惯。由于交易习惯是以时间、空间以及主体为变量的函数，对其认定理所当然应当考虑到下列几种因素。kfL陕西大学生在线

　　第一，时间要素。交易习惯是先前交易行为所形成的模式或者惯常做法。一般情况下，交易习惯没有正式地形诸文字，制成条文，也不需要正式的组织机构予以实施，它存在于社会的风俗习惯和人们的内心信念之中，以舆论、口喻的方式相互传递，世代承传。冰冻三尺非一日之寒，交易习惯绝非空穴来风，任意捏造的。交易习惯乃于同一时期内，就同一事项，反复为同一行为，乃一定习惯事实存在之构成要素。起初，一些市场主体就某一事项形成一定的交易模式或习惯性做法，后因这些市场主体自身的市场影响力或该种交易模式、习惯性做法自身的“榜样”力量，其他市场主体或主动或被动地接受该种模式或做法，从而使其扩大化，由特定交易当事人之间的事实习惯转变为众所遵守的具有规范属性的交易习惯规则。因此，交易习惯的形成必定经过了时间的考验、历史的洗练，在认定交易习惯时，时间因素不得不作为考虑因素之一。kfL陕西大学生在线

　　一种惯常做法要成为具有规范效力的交易习惯，首先它必须来自相似行为的众多重复。但是今天，随着现代信息技术的普及推广，一种惯常做法成为众所周知并被普遍遵守似乎无需时间的洗练即可形成交易规范。现代信息手段的速度可以摆脱交易习惯形成所必需的时间因素。笔者认为，这一观点依据的理由尽管不无道理，但仍不能被接受。相似行为的模仿和众多，并不足以形成具有规范效力的交易习惯。交易习惯要具有规则效力，需要时间来证明其本质所固有的持久和安全，这在司法实践中也得到印证。在柏玉公司诉靖悦公司合同纠纷案件中，因为双方的固定交易模式仅经过6个月未而能被确认为交易习惯。具体案情见2008年6月9日访问。kfL陕西大学生在线

　　交易中的做法或者模式本身是人们在商业活动中的一种状态，一种情形，一种如哈耶克所说的“社会自发秩序”。或者按演进博弈论的术语来说，交易习惯是一种人们社会博弈中的演进稳定性，一种博弈纯策略的精炼纳什均衡。其形成并一旦驻存一段时间，才能定型为一种“显俗”，这种显俗就是一种具有规范效力的交易习惯，商业规则。也即是，交易习惯只有经过反复实践，在当事人内心形成一种达致预期的确信力，当事人始得自觉自发遵守之。由此，所谓“反复”实践，乃是一个弹性的时间指标，应结合交易规则是否为一般当事人所广为知悉并普遍遵守，或为特定当事人共同知悉并一贯遵守而加以确定。调查结果显示，过半数以上法官（其中，中级法院60.81％的法官选择“三次及以上”，基层法院52.46％的法官同样选择）在司法审判活动中，认定一项商业活动中的惯常做法为交易习惯，其必须是在特定的交易双方之间就相同做法交易三次以上才可以成之交易习惯。kfL陕西大学生在线

　　第二，空间要素。交易习惯是一种“未阐明的规则”，是不断流变和自调适的，因而最有“地气”。交易习惯必须放在一定的地域范围内，考虑其赖以形成和驻存的土壤以决定是否可以认定为一项具有规范效力的商事规则。习惯是文化的表现形式之一，其依赖于一种久远的历史传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性。处于不同的地域范围，风俗习惯、语言表达以及民族习性等交易习惯赖以生存的养分之差异会导致交易习惯的地域性差别。就同一事项，在不同地方表现为不同的操作模式或者做法。如在许多大陆法系国家，要约规则以及承诺规则多以要约或者承诺到达受要约人或者承诺人时始生效；而在英美法系国家，要约以及承诺的生效规则则多以投邮主义为主，即要约或者承诺发出即生效。一般说来，要约规则以及承诺规则被国家立法予以确立，因此不属本文中界定的交易习惯，而是法律规定，虽然笔者倾向于认为合同法中的许多规定实质上是交易习惯的制定法化。放在世界范围内，国家间的交易习惯差别无疑是很大的，但是，在更小的地域范围内，交易习惯同样具有差异性。如我国农村就有赶集的习惯，农民们会在一个固定的日子把自家种植或者饲养的农产品拿到集市上出卖或者与他人交换。不同镇的集市，赶集的日子不同，甲镇是每月农历初一，乙镇也许是每月初八；丙镇以阳历每月一号作为赶集日，丁镇也许以阴历计算赶集的日子。交易习惯作为特定的社区内的人们在长期生活和劳作过程中积淀而成的规则，具有分散性，即所谓“十里不同风，百里不同俗”，又所谓“杀猪杀尾巴，一个地方一种做法”。大部分习惯都是地方性的。这一论断可以从中国政法大学出版社重印的国民政府司法行政部编的《民事习惯调查报告录》中得出的结论是按省、按地方组织的事实得到证明。因此，认定交易习惯必须考虑到其地域性因素。kfL陕西大学生在线

　　交易习惯的地域性将影响到当事人是否可以援引该项交易习惯作为权利要求或者义务抗辩理由，从而影响到当事人权利以及义务的界限。在一起买卖木门合同纠纷中，原告是生产以及销售木门的公司，被告向原告定购了一批木门，合同成立地以及合同履行地均在原告一方所在地。后来被告以其所在地的交易习惯——木门应当以黄松木作为原料生产木门为由，拒绝接受原告所提供的用白松木生产的木门。E. H. Schopler： Conflict Of Laws As To Usage And Custom， With Respact To Interpretation Or Performance Of a Contract， American Law Reports 2d， The Lawyers Co-operative Publishing Company，1958.法院认为除非该交易习惯是被跨地域普遍知悉的，合同成立地和合同履行地皆在原告所在地Somerset，如果被告以其所在地North Wales的交易习惯为由会对原告方不公平，由此判决原告胜诉。被告不得以其所在地的交易习惯作为抗辩理由。kfL陕西大学生在线

　　第三，相关公众。交易习惯作为一种非正式制度，其具有一定的规范属性，那么，交易过程中的某些惯常做法或者模式是否为一定数量的公众知悉并且适用方成之为交易习惯呢？如果答案是肯定的，那么相关公众的临界点数量又是多少呢？这也是交易习惯认定时应当考虑的因素。kfL陕西大学生在线

　　在我国司法实践中，交易习惯介入司法程序中主要是当合同不完备以致当事人之间的权利义务发生纠纷时用于解释合同，探寻当事人的真意。因此，认定交易习惯时应以特定的合同双方当事人的知识确定。但是，我国合同法第61条仅仅赋予了交易习惯在合同当事人双方在合同不完备无法达成补充协议时的补充解释效力，并没有具体规定该交易习惯是否应为双方当事人知悉或者理应知悉。那么，当需要援引交易习惯解释合同，确定合同当事人权利义务之时，合同当事人是否可以不知该交易习惯为由排斥其适用呢？我国合同法对此问题没有规定。法官一般认为，在审判活动中用以适用的交易习惯的相关公众为行业内人士，也即是说行业内人士皆知的惯常做法才能被认定为可以援引适用的交易习惯。（见表2.2）kfL陕西大学生在线

　　表2.2  认知度调查kfL陕西大学生在线

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　　1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”《美国法律整编契约法（第二版）》第220条也有相似的规定，“当事人一方所赋予之意义与相关习惯一致，且他方当事人知悉或有理由知悉该习惯时，该他方当事人视为已知或有理由知悉该当事人所赋予之意义。”潘维大，黄阳寿主编：《英美契约法案例解析（二）——兼与本国法比较》， 台北：瑞星图书股份有限公司1995版，第338页。可见，上述两个法律文件所采纳的是客观标准，即对交易习惯的适用不以同意为前提。该客观标准包括两种事实：第一，当事人“已知道或理应知道”。“已知道”即当事人事实上知道并承认其知道：“理应知道”即在当事人自称不知道特定商事惯例时，依客观情况判断其应该知道。认定当事人“理应知道”，可以采ULFIS第9条第2款的规定，“当事人还受一个通情达理的人（reasonal person）在同等条件下会认为可适用于他们的合同或其成立的惯例的约束。”第二，要求该特定的交易习惯业已为有关交易所涉及的同类合同当事人所广泛知道。而该事实可以由该行业的专家证言予以查验。由此，只要该交易习惯被“广为人知”，“并为有关特定交易所涉同类合同的当事人所经常遵守”的，则该惯例就应对当事人适用。正如刑法中的某些法律认识错误不影响犯罪嫌疑人的定罪量刑一样，“不知法者也不能免责”原则对于交易习惯也是适用的。kfL陕西大学生在线

　　第四，相关行业。交易习惯依其效力范围不同，形成具有普适性的通例以及特定交易主体之间的惯常性作法。前者包括了通行于某个地域范围内，或者通行于某一特定行业。其中通行于某一特定行业中的通用习惯即一般意义上的行业惯例。行业惯例可否认定为交易习惯呢？kfL陕西大学生在线

　　关于行业惯例，国内立法文件较少提及。少数国际条约文本中可以找到关于行业惯例界定的条文。如《1932年华沙－牛津规则》中第1条第4款规定：“本规则所使用的\'\'\'\'特定行业惯例\'\'\'\'，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”对特定行业的“特定”的理解应该从纵横向两个角度进行，就横向而言，特定行业指的是体现社会水平分工的具体行业，如工业与农业；就纵向而言，特定行业指的是体现社会垂直分工的具体行业，如汽车业与汽车配件行业。行业性交易习惯是社会分工与生产专业化的重要体现。然而，行业惯例是否可以认定为交易习惯且具有规范效力这一问题却在实践中引起了广泛争论，尤其是某些行业协会制订的行业规范在舆论界掀起了轩然大波。2003年11月23日浙江省饭店业协会出台了《浙江省饭店业行业规范》，在舆论界引起了广泛的讨论，争议主要集中在住房销售时间、最高赔偿额、停车收费等方面的几个条款，这些条款显失公平侵犯消费者权益而遭骂名。见《浙江日报》电子版http://zjdaily.zjol.com.cn/gb/node2/node802/node803/node186323/node186328/userobject15ai2053732.htm.司法实践中也出现了消费者状告商家以行业惯例为由为消费者设定义务的案例。花旗银行以银行业的国际惯例为依据对5000美元以下的储户收取管理费引发诉讼，详情见《南方周末》电子版http://www.southcn.com/weekend/tempdir/200204180007.htm.kfL陕西大学生在线

　　普遍的观点认为行业协会作为行业自律组织，其制订的行业规范只能规制组织会员，不可以对抗消费者，也即是行业规范对消费者没有规范效力。笔者认为在援引交易习惯解释合同，探寻当事人真意时，行业规范不能被直接作为交易习惯予以认定。行业协会作为行业自律组织，其性质是社会团体法人，由其制订的行业规范只是组织会员之间契约性文件，是一种关系契约，不能用于对抗产生交易过程的合同的真正当事人——消费者。行业惯例是否可以直接予以援引作为交易习惯应当由法官在具体个案中认定。假使存在行业惯例，应当认定为交易习惯，此时所适用的为特殊的该行业的交易惯例而非一般意义上的交易习惯。在Hursr v. W.J.Lake&Co.一案中潘维大，黄阳寿主编：《 英美契约法案例解析（二）——兼与本国法比较》， 台北：瑞星图书股份有限公司1995年版，第341页。，原告向被告购买三百五十吨马肉，约定蛋白质含量不得低于50％，否则，原告每吨得扣减价金五美元。经测试后发现约一百七十吨马肉之蛋白质含量低于50％，其中一百四十吨的含量介于49.53％至49.96%间。被告主张适用四舍五入的一般交易习惯，即所谓“蛋白质含量不得低于50％”，凡不低于49.5％即属符合约定。但是法院认为，特定行业有其特定的交易惯例：在砌砖业中，报酬每千个5.25美金，并非指砌砖匠必须砌满一千块砖才能赚取5.25美金，而是指砌好一座约一千块砖大小之墙；在木材业中，所谓四千片木材，其实际数量约仅2500片，因按木材业之交易习惯，两捆特定尺寸之木材即为一千片，等等。而马肉买卖中，交易习惯是对蛋白质含量的计算即是按照双方约定的比例，而非采用一般的四舍五入的交易习惯，因此，法院判决原告胜诉。倘若该行业没有这种特殊交易习惯，那么被告可以适用一般的交易习惯作为抗辩，从而免遭败诉之殃了。因此，行业性是认定交易习惯的一个重要因素。kfL陕西大学生在线

　　三、 交易习惯之解释kfL陕西大学生在线

　　在司法过程中适用交易习惯类似于普通法传统下的寻找先例。证明交易习惯的过程只是对交易习惯实然状态的一种肯定，交易习惯成为可援引适用的规则用以补充解释合同之前，还需法官对交易习惯进一步解释论证，以使交易习惯在司法过程中呈现应然之态样。这个过程乃法官对交易习惯合理性进行解释，使之得为填补合同空白，弥补法律漏洞。kfL陕西大学生在线

　　法官对交易习惯的合理性把握主要是通过对其是否符合诚信原则进行过滤，乃是对不确定概念的价值补充，类似于法内解释。梁慧星教授认为法律解释存在三种情况：第一种情况是对现成法律条文明确其适用范围、内容意义、构成要件和法律后果的解释，此乃狭义的法律解释；第二种情况是出现法律漏洞的时候，法官自己依据方法和理论创设一个规则，此乃法律漏洞补充；第三种情况是虽有法律规定，但属于不确定概念，需要结合案件事实将不确定概念具体化，此乃不确定概念的价值补充。梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003版，第49页。笔者认为，对交易习惯的解释属于第三种情况。法官对交易习惯的解释，是对交易习惯所蕴涵的诚实信用原则的阐释，将诚信原则予以具体化，把案件的事实纳入交易习惯之涵摄下从而确定当事人之间真实的权利义务，定分止争。kfL陕西大学生在线

　　也许有人会产生这样的疑惑：交易习惯所蕴涵的诚信原则也好，公序良俗也罢，只是一种法律文本以外的道德信仰，法官对其解释是否走得太远了。上面的观点源于这样的假设，法官解释的对象限于由立法机关制定的成文法律，也就是通常意义上的狭义的法律。再往前走一步，将被授权的行政机关制定的行政法规规章也纳入解释的范围，因为从广义的角度看，行政法规规章亦是一种法律。诚如公序良俗、诚实信用这类原则因其无所依托不应被作为法官解释的对象。这是一种典型的实证主义，“它主张法律是单一的几本检验标准这个中心思想，迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用”。 德沃金：《认真对待权利》， 信春鹰等译，中国大百科全书出版社1999版，第488页。然而，事实上，实在道德规则、风俗、习惯可能比制定法印刻在社会成员内心的烙印更深。许多的事实证明社会成员往往更自觉地遵从习惯。 第一个例子就是猴年扎堆结婚现象。2005年是阴历鸡年，立春出现在农历初一之前，俗称“盲年”。在传统风俗习惯中，盲年被认为不适宜结婚，2005年因此被称为“寡妇年”。因此，2004年，婚姻登记机关出现了前所未有的登记热潮。第二个例子是某地三申五令严禁燃放烟花爆竹，加大惩罚力度仍未果。后在当地繁华路段贴上“严禁烟花爆竹，丧事除外”标语，情况却得到了明显的改观。各种具体内容不同的交易惯例中共性的东西是，所有交易者都应当遵循诚实信用的原则进行商业活动，这种商业活动不得违背公序良俗。换句话说，诚实信用是所有交易者都遵循的一种交易惯例，乃是一个有关法律的道德指向和正义追求的内容，是社会公平和正义的法律标准，它直接关系到个体与社会的权利。因此，不应漠视法律原则对法律漏洞的补充作用，法律原则应作为法律的一部分，被裁判者解释以及被用作审理案件的指针。kfL陕西大学生在线

　　交易习惯的解释涉及到交易习惯的合理性的问题。“合理乃是惯例的首要要素之一，所以不能确立一种不合理的或荒诞的习惯去影响当事人的法律权利”。博登海默：《 法理学——法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999版，第457页。另一种现象是，英美法国家对惯例的“合理性”要求已经有所放松，而认为惯例在商业上得到经常遵守的事实就构成合理性的初步证据，而不必证明惯例自身的合理性。后一种看法放在当今中国的司法实践是不合时宜的，因为目前国内市场仍没有达到充分的完全竞争状态，市场主体的竞争力量差距依旧悬殊，强势的交易者对弱者的排挤依然存在，假使对交易习惯不加以价值判断而直接予以适用会伤及司法的公正。因此，法官对交易习惯进行价值判断是必要的，以诚实信用原则为尺度结合具体案件进行衡量，交易习惯的合理性才得以凸现。kfL陕西大学生在线

　　诚信原则是一种不确定的概念，“恒需审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦需由审判官予以价值判断，始可具体化”。杨仁寿：《法学方法论》， 中国政法大学出版社1999版，第135页。那么，如何在司法过程中把握诚实信用原则，法律原则是历史性的，并非是静止不动的；即使是以法理念或事务的本质为基础的原则，也只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容。卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第47页。对于如何在司法过程中把握诚信原则，一般而言有两种主要的学说：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因为诚实信用原则“和经常被人们提到的严格意义上的伦理学理论没有关系，而仅仅只和\'\'\'\'占统治地位的道德\'\'\'\'及法律制度内在的伦理原则有关，所以原则上，一个客观上的违反诚实信用是完全可能的”，卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第616页。这种做法即仅根据事实和公众舆论。另一种则是唯心主义的观点，主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。因此，对行为是否合乎道德无须作具体考察，而只须做出判断即可。胡玉鸿：“公序良俗与司法活动——诉讼过程的动态分析之二”，载《政法论坛》2002第8期，第52页。后一种观点在具体司法操作过程中，法官的自身偏好会不可避免地影响到关于诚实信用原则的认定，诚实信用原则成为法官个人的一种理解。因此，从这个角度看，第一种观点较为可取。在一起钻石金表案中，当事人提出的交易习惯因违反诚实信用原则，不得作为当事人抗辩之依据，交易习惯未获致合理性而被排除司法适用。案情简介参见陈甦：“钻石金表案引发的学理分析”，载《法学》，1995年第1期以及法制日报电子版http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2001-05/30/content_18405.htm.为纪念毛泽东百年诞辰，上海手表厂推出了“满天星”纪念毛泽东百年诞辰钻石金表。次年，购买此表的消费者陆续发现金表上的钻石非天然钻石，遂以“没按质量约定，提供镶人造玻璃手表”为由，诉诸法院。此案中的被告即生产厂家认为依据钟表行业的交易习惯，“除非明示为天然钻石，否则皆为人造钻石”。该习惯被认定为违背诚信原则。美国《合同法重述》第二版中对诚信的定义为：当事人“忠实于商定的共同目的，满足他方当事人的正当期待，它排除各种类型的违反共同体的正派、公平合理的标准的恶信行为”。“履行”的含义不言自明：“执行”指当事人围绕合同提出主张和抗辩、和解和诉讼的活动，相反的活动有如虚构争议、主张违反自己理解的解释或伪造事实、利用他方的紧迫需要敲诈性地修改合同等。在本案中，诚信原则体现为卖方提供的商品应当与其广告承诺的品质相同，该品质应当与一般公众理解的并无颠倒性的不同。因为，作为买方的消费者，对于商品的品质没有专家的鉴定眼光，仅能根据卖方所提供的说明标准认定该商品的质量。即所谓“纯净的心和空空的脑”规则（The Rule of Pure Heart and Empty Head）徐国栋：“英语世界中的诚信原则”，载《环球法律评论》2004年秋季号。，不要求买受人尽非常严谨甚至专业水平的注意义务。而钟表行业的交易习惯则是“除非明示为天然钻石，否则皆为人造钻石”，但同时一般人对钻石的理解并非以真假划分钻石的种类，而是以纯度、做工等衡量该种商品之优劣。因此，该交易习惯纵容了卖方“主张违反自己理解的解释”，是与诚信不相符的。本案中，不得以该行业习惯作为解释补充合同的工具，该交易习惯在本案中适用是不合理的。kfL陕西大学生在线

　　对作为“法律守护神”的法官而言，尊重和谨守法律字面意义，固然不失为一种相当正当化的选择，但法官止步于此还远远不够。因为包括法律原则在内的法律不可能包办法律秩序的方方面面，在很多时候，当法律不能更好地成就法律秩序时，就需要借助法律的守护神根据法律原则和法律精神来解释。因此，创造性地运用法律原则对法官而言是必要的选择，对法律原则自身而言是一种在读者视角中意义的深化。由此，法官的智识、法律素养等亦成为影响交易习惯在司法过程中适用的关键。