在建筑施工、矿山企业等领域，建设项目被违法分包、转包的情况屡见不鲜，主要表现为：建设施工单位通过中标或其他方式获得项目，与业主签订建设工程施工合同后，以委托管理、挂靠、承包、借用资质等形式将工程转包给不具备相应施工资质的自然人。这些人招录的工作人员如在施工中受伤，代理人接受这些工作人员（以下称伤者）的委托后，如何为他们选择最佳诉讼方案值得探讨。

      首先，考虑伤者与建设施工单位是否形成劳动关系。因为如果形成劳动关系，则应认定为工伤，且以工伤主张赔偿较其他法律关系对伤者更有利。从举证的角度分析，在未签订书面劳动合同的情况下，想达到证明伤者与建设施工单位形成劳动关系的目的仍然困难重重。另外，建设施工单位也会引用最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”进行抗辩。

      其次，如上述方案不可行，可考虑以提供劳务受到损害为由，依据《民法典》第一千一百九十二条主张接受劳务一方承担责任，或以承揽人在完成工作过程中造成自己损害为由，依据《民法典》第一千一百九十三条之规定，主张定作人在定作、指示或者选任中承担过错责任（本人另一小文《从雇佣关系角度看<民法典>施行后人身损害司法解释的变化》曾有探讨）。

      除此之外，有一种方案也可以考虑选择，那就是虽然建设施工单位与伤者不形成劳动关系，但仍然承担工伤保险责任，即建设施工单位应依照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任，不以与伤者存在劳动关系为前提。

     在法律依据方面，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知规定》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。即在这种情形下，无论建设施工单位与伤者是否形成劳动关系，都应当承担用工主体责任，但何为“用工主体责任”未具体明确。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条进一步规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。据此，可以明确，承包单位将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，对该组织或自然人招用的劳动者因工伤亡承担《工伤保险条例》规定的工伤保险责任。在司法解释层面，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。综上，建设施工单位将承包的建设工程转包给不具备用工主体的个人、或者允许他人挂靠本单位建设施工，这些人招用的人员如果在工作中受伤，由于个人没有用工主体资格，故应由具备用工主体资格的建设施工单位承担工伤保险责任，即按《工伤保险条例》规定的各项待遇赔偿伤者。

     从中国裁判文书网上检索到最高人民法院有相关类似案例。（2018）最高法行再151号行政判决认为：“……通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。……该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任”，（2021）最高法行再1号行政判决认为：“……建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。……为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任”。