【案情】

　　2021年1月，李某因经营需要向刘某借款100万元，约定当年9月还清。今年5月，刘某在得知李某可能面临多起诉讼纠纷时，为了提前收回债权便欺骗李某称，有个建筑工程利益可观，希望李某出资100万和他一起投资，之前的100万借款等项目盈利后再从对方投资收益中扣除。李某向赵某高息借款100万元交给刘某后，刘某告知其项目不存在，这个钱就当提前还款。李某随即向公安机关控告刘某通过虚设项目骗取100万元。

【分歧】

　　一、构成诈骗罪。刘某以非法占有为目的，通过虚构项目致使李某基于错误认识处分财产，所以刘某构成诈骗罪。

二、 不构成诈骗罪。刘某与李某直接存在合法债权，刘某基于不安，通过虚构项目行为收回借款，该行为仅为实现债权的手段，故不构成诈骗罪。

【评析】

　　笔者认为，该行为构成诈骗罪，主要理由如下：

　　首先，刘某的行为不属于私力救济范畴。根据《民法典》第一千一百七十七条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护在合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是，应当立即请求国家机关处理。本案中明显不符合情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的情况。刘某的行为已经严重违背了法律的规定，不属于法律所允许的私力救济范畴。该骗取行为于之前的借款行为应该分开独立考虑，虽然刘某为债权人，但借贷关系为民事法律关系，归民法调整，刘某能通仲裁、诉讼等途径解决。

　　其次，《刑法》第二百二十六条规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中刘某既以非法占有为目的，同时也实施了虚构事实的行为。首先，非法占有目的包括排除意思与利用意思。所谓排除意思包含排除占有和建立占有两层含义，即不仅仅要排除他人对财物的支配，还具有将他人财物作为自己所有财物进行支配;所谓利用意思，就是指遵从财物的可能具有的用法进行利用、处分的意思。刘某的行为既排除了李某对该100万元的占有，也建立了自己对100万元的占有，具有非法占有的目的。其次，刘某叫李某来投资项目，该行为为虚构事实。李某基于刘某虚构的项目，造成了错误认识，为投资项目向他人高息借款100万，并将该100万元作为投资款处分给刘某。刘某虚构事实，造成了李某的错误认识，属于虚构事实的行为。

　　因此，刘某以投资款骗取债务人借款投资以实现在债权的行为，为刑法调整范围，构成诈骗罪，其为债权人身份可作为量刑情节考虑。

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