文学作品是指作者以通过创造人物形象及相互关系，推动故事情节发展的叙事性文字智力成果，通常凝结着作者对生活的体验、观察和思考，传达出作者的创造性和个性，是最常见的作品类型之一。在“全民创作”时代中，随作品大量出现的是对“剽窃”行为的高度警惕和讨论，从庄羽诉郭敬明著作权侵权一案，到琼瑶诉于正剽窃一案，文学作品中哪些元素应当受到著作权法保护，剽窃行为如何进行法律定性等关键问题成为关注焦点。

一、著作权保护的文学“作品”

我国著作权法所称的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而“创作”是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。

在著作权法的语境中，“独创性”是判断作品是否属于受法律保护的作品的核心要件，这也是世界各国著作权法保护的通行做法。“独创”在汉语言中既可以表达“独自创造”，也可以表达“独特的创造”，而在著作权领域中通说认为应当取前者解释“独创性”，即“判断一部作品是否具有著作权法意义上的‘独创性’，是指这部作品系由作者独立完成，而非复制于他人的已有作品，并且该作品应具有最低程度的创造性”。

（一）文学作品中各元素的可版权性

1. 故事构思和主线。

作者在文学作品创作过程中的构思，以及能够以提纲等方式高度概括的主线，应当属于“思想”领域而不受著作权法保护，毕竟构思和主线都是宏观、整体的谋篇布局，并不具有具体、细节、个性化的描写，且很大程度上属于公共领域，自然也不得禁止他人的自由使用。

2.故事情节。

叙事性文艺作品中任务的生活和斗争的演变过程。由一组以上能显示人物和人物、人物和环境之间的错综复杂关系的具体事件和矛盾冲突所构成，用以展示人物性格和表现主题。情节在其文义解释上即为“思想的表达方式”，但在著作权法语境下，受到法律保护的“情节”必须不是一般叙事性的，亦即必须与“故事脉络具有严格的区分。

通常认为，只有一个足够具体、细致、包含内在起承转合的短小“桥段”，或数个（一般不应超过五个）这样的“桥段”的具有创造性和逻辑关系的选择性组合，并且该组合中的每个组成元素无法分割、缺一不可时，此种情节才属于著作权法中的表达，从而禁止他人直接照搬使用。

3.人物形象及关系。

在文学作品中，人物是故事发展的推动者，当一个人物形象以及人物之间的关系为了传达某个情节设计、或者为了完成某种情绪而已经具象化到无法与“桥段”本身拆分或替换，否则将会导致整个故事的崩塌时，这种人物形象则可以作为“情节”的组成部分予以法律保护。

值得注意的是，受到著作权法保护的人物形象必须经过作者的充分创造和开发，具备高识别性的特征且溶于故事之中，从该意义上讲，人物是不能脱离情节受到著作权法保护的。

（二）受保护的著作权具体权利内容

就我国著作权法的规定而言，复制权是以印制、复印等方式将作品制作一份或多份的权利，与以改写方式将他人的作品同义替换后当做自己作品的“剽窃”行为并不相同，这在我国著作权法将剽窃行为与复制行为分别以两个法条予以规定的逻辑一脉相承。但是，在认定“剽窃”所侵犯的具体著作权权利时，可以将“复制”的概念做相应扩大解释，因为“剽窃”行为实质上是对他人已有的表达进行不具有独创性的、简单替换的“复写”，并且将会带来混淆两个作品的效果，这与将作品再次制作，本质上亦具有相关性。

二、判断属于“剽窃”的侵权行为

（一）“思想表达二分法”

在寻求文学作品著作权法保护的具体个案之中，法院将“思想表达二分法”作为案件审理思路向双方进行阐明，即应首先要求权利人明确明确陈述并证明文学作品中的那些内容或元素受著作权法保护，并对此主张予以逐一具体举证说明。换言之，审理涉及剽窃行为的文学作品的著作权侵权案件，应当合理分配举证责任，严格遵守“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本规则。

权利人应当将其作品中具有独创性的具体表达（可能包括情节、人物关系、场景设定等）进行分析说明，排除具有普遍性创作主题或文风等“思想”部分，并且法院应当对其主张是否成立进行首要审查，并应要求原告将其主张的“表达”部分与被告相应的内容进行列表比对。于此同时，被告负有对抗原告所主张的“表达”及“独创性”的举证责任，其可以使用“固定场景”标准反驳原告对于某些表达方式主张著作权保护，也可以使用“公有领域”标准证明原告所主张的某种表达方式并非原告所原创，在原告之前已经经过多次使用或因为文化传统而可以被任何人加以利用。

（二）“独创性”与“接触+近似”

1. 独创性的认定

著作权法所要求作品达到的“独创性”并不高，而在文学作品中，因为其价值更多的体现在作者有个性化的叙事方式中，故此处的“独创性”应当加以更加具体的标准，即：文学作品的独创性，应当以作品之间的“差异性”为基本判断原则，这些差异应当是能够具体到个性化的细致情节、人物性格、角色关系等，并应当带来相应的不同阅读感受和体验，不至于导致读者混淆两部作品为相同。具有“独创性”的表达将依法禁止他人未经许可的使用，故认定时必须严格把握“权利边界”原则，防止司法对作品表达方式的扩大或过多保护，从而妨碍创新发展。

判断“独创”还包括审查原被告作品之间的相似性是否“合理”，即被告是否独立完成其作品的创作过程，并且能够说明其对于两个作品的“相似之处”加以了具有个性化的创造性劳动，从而使这种相似仅存于“普通”层面或两者使用了不同的表达方式处理相同的问题，继而不属于简单的“替换”或“复写”导致的实质性相似。

2.“接触+近似”

在认定作品是否构成“实质性相似”时，由于文学作品相似的“高发性”，所有的法院都采取了“接触加近似”的原则，即如果在后作品的作者有可能接触到在先作品，且两部作品之间出现了难以用“巧合”解释的雷同时，剽窃的侵权认定便是具充足的。但值得注意的是，并不是有所由“接触”带来的“近似”都会导致剽窃的侵权认定：只要“相似”并非来自故意的窃取和替换，或在后的作者为作品付出了独立创作的相应努力，且近似能够被“公共领域”或“固定场景”以及文化积累所合理的解释，那么由接触带来的一定程度的相似，便不属于“剽窃”。

（三）剽窃行为的主观状态

“剽窃”作为一种特殊的著作权侵权行为，必须以被告有故意为前提，这在文学作品著作权案件中尤为重要。两部文学作品的近似是来源于“借鉴”“仿写”还是“剽窃”，可以通过两个方面考察被告的主观状态。

1.内容的多少，即在先作品中能够获得著作权法保护的表达方式被在后作品以何种程度不加创造的再次使用，若已经超过作品内容的40%，尤其是若在由人物形象、故事起承转合、场景安排等有机组合的具体情节上达到大量的相似甚至雷同时，若被告无法说明其创作作品的独立思维过程，则“剽窃”的可能性将明显大于“借鉴”的合理可能性，毕竟哪怕是针对同一题材，不同的作者经过独立创作后形成高度重合的文学作品的可能性也是微乎其微的。

2.以“公共领域”和“固定场景”反证故意，若两个作品的相似可以被归入公共领域来源或因为作者表达的选择极为有限，那么即使相似性已经达到较高的标准，也不宜直接认定被告具有“剽窃”的故意；反之，若被告在创作过程中重点参考了原告的作品，或以原告的作品为蓝本，并且最终形成了“同义替换”的效果，两部作品细微的差异不会造成普通观察者产生作品整体理念及阅读体验的区别，便已达到了“剽窃”的主观状态。

结语

作权仅只保护思想的表达方式，不保护思想本身。就文学作品而言，因为其具有强烈的叙事性，往往情节发展、人物关系等设定即是作者用以传达其思维过程和思想理念的载体，但基于“表达”的个性化、具体化和特别性的要求，并非文学作品中的所有情节线索、场景设计、人物性格、具体桥段、互动关系等都能属于表达的范畴，只有这些设计和安排达到足够细致的具体层面，即无法用不加描述性的高度概括词语予以提炼描述，而系内在不可分割的叙事性整体时，才能认为符合著作权法中要求的“独创性”标准，并进而成为受法律保护的“思想的表达方式”。

文学作品“剽窃”具有主观故意性和客观混淆性的双重构成要件。文学作品在创作中不可避免的将会受到已有作品和文化的影响，“雷同”当然也就难以回避，故构成“剽窃”自当以主观故意以他人作品为蓝本或来源为前提；同样的，从侵权结果上，只有当“雷同”达到相当的程度，已经让公众产生混淆或难以区分两部作品的背景、情节、人物等整体叙事时，才有可能成为“剽窃”的结果。