如何界定非法经营罪的违法所得与合法财产

我国刑法中的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

近几年我国非法经营罪案件呈现逐年增长的态势，通过中国裁判文书网检索，2020年4月2日前涉及非法经营罪的刑事案件共66002件，其中2019年一年就有12484件。非法经营罪涉及的行业主要集中在批发和零售业，制造业，金融业，房地产业，租赁和商务服务业。

一、为什么要界定非法经营罪的违法所得与合法财产

在新冠疫情爆发初期，我国出现了大量哄抬疫情防控急需防护口罩、防护服、药品或者其他涉及民生的物品价格的现象。根据《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，哄抬疫情防控急需物资价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，行为人构成非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。由此可见，非法经营的违法所得数额不仅关系到行为人的行为能否入罪，还影响到最终量刑。我国司法实践中，存在将企业的合法财产错误认定为违法所得的情形，“乱追赃”现象严重损害了企业和第三人的合法权益。因此，界定非法经营中违法所得的范围，对保护企业的合法财产具有重要意义。

二、非法经营罪中“违法所得”的认定

1、“违法所得”应是指获利数额

最高人民法院研究室经研究认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关也是主张“获利说”原则。根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。

2、“非法经营数额”不等同于“违法所得”

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对这两个概念作了区别，其明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”，应予立案追诉；“居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上”或者“违法所得数额在十万元以上的”，应予立案追诉。由此可见，非法经营罪中的“非法经营数额”不等同于“违法所得”。

综上所述，非法经营罪中的“非法经营数额”是指行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入；非法经营罪中的“违法所得”是指非法经营数额扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。也就是说，企业直接用于经营活动的合理支出部分以及合法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入均为其合法财产。

三、要严格区分违法所得和合法财产，依法维护企业和人员的合法权益

根据《刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”

另根据《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》的规定“司法机关要严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分个人财产和企业法人财产，处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产，处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。”在非法经营罪中，不能认定为违法所得的财产，司法机关应当及时退赔，不得“乱追缴”，要依法维护企业和人员的合法权益。