雇主因过错加重解雇限制义务

雇员的解雇保护权已得到域外立法的普遍认可，即使没有制定 《解雇保护法》，立法也会确

立不得歧视残疾雇员的原则。如果雇主对雇员因工致残有过错，雇主不得基于 “与雇员的劳动能力和工作本身的要求密切相关的合理理由以外的原因”来解雇轻度伤残雇员。雇主有过错时应当承担更重的解雇限制义务，除此之外，其他雇员的过错是否也会加重雇主的解雇限制义务则尚待考证。“雇主违反了应对雇佣过程中的雇员安全尽到合理注意的普通法义务，或者，雇主侵犯了为雇员的安全采取特定防护措施的法定义务”，是雇主承担较重的解雇限制义务的理由。 如日本 《劳动者事故补偿保险法》规定，如果雇主违反了对雇员的安全和健康的适当照顾义务，就可以在依法获得固定数额的补偿外，还可以就其未曾弥补的损害部分提起民事诉讼，确立这样的诉因可以使得证明责任的分配更有利于雇员。

在劳动关系存续过程中，雇主是劳动力的使用者和劳动条件的提供者，负有保护劳动者的职

业安全和卫生的谨慎注意义务。雇员因工致残本身就意味着雇主违反了上述义务，这种特殊侵权行为不仅侵害了雇员的健康权，而且可能影响雇员的劳动权———雇员的劳动能力有所减损，雇主继续雇用轻度伤残雇员的意愿也会减少。无论雇主是否有过错，都需要承担因侵害雇员的健康权而产生的损害赔偿责任，但是，如果雇主有过错，就必须为其减少雇员的工作机会的结果承担相应的法律责任，不仅要尽力帮助雇员提高劳动能力，而且应当承担无正当理由不得解除或拒绝续签劳动合同的解雇限制义务。确立工伤致残雇员的解雇保护机制必须综合考虑双方的过错和雇员的劳动功能障碍程度，以确定雇主是否应当为其过错承担更重的解雇保护义务。虽然工伤保险基金的赔付不需要考虑雇主或雇员的过错问题，但是，以实现轻度伤残雇员的劳动权为目标的解雇保护机制必须考虑雇主或雇员是否有过错及其程度高低。雇员是否有过错应当由雇主举证，如果能够证实，就可以减轻或免除雇主的责任; 雇主是否有过错仍然应当由雇主举证，除非能够证明没有过错，否则就推定为有过错。