【案情】

公诉机关：河南省某县人民检察院

被告：黄某、刘某

经审理查明：被告人黄某每天将从稍岗镇屠宰场拉的猪下水和猪头肉拉到某县家中进行煮制成熟食，黄某、刘某二人明知亚硝酸盐危害人的身体、在煮肉过程中不允许使用，但为了使煮出来的猪头肉和猪下水颜色鲜艳且肉烂，就在煮肉过程中添加亚硝酸盐。2020年7月23日，某县公安局派出所民警对黄某、刘某的熟食猪头肉出售点的猪头肉进行扣押并抽样送检。2020年8月3日，某技术有限公司出具Z63220SPG0154《检测报告》，报告显示黄某、刘某生产、销售的猪头肉每千克含亚硝酸盐实测值为1.2mg。

【审判】

某省某县人民法院认为，被告人黄某、刘某违反食品管理法规，在生产、销售的食品中添加有毒、有害非食用物质，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于黄某、刘某主动投案后如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；系初犯，酌情从轻处罚；认罪认罚，依法从轻处罚；没有再犯罪的危险，具备适用社区矫正条件，可对其适用缓刑。公诉机关量刑适当，本院予以采纳。

根据黄某、刘某的犯罪事实、性质、情节等综合因素以及对社会的危害程度，判决被告人黄某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。被告人刘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。被告人黄某、刘某在缓刑考验期限内，禁止从事食品生产销售活动。

【评析】

一、生产、销售有毒有害食品罪构成要件

生产、销售有毒有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

1、犯罪客体:本罪侵犯的客体为复杂客体，包括了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。

2、犯罪客观方面：本罪在客观方面表现为，违反国家食品卫生管理法规，对生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

3、犯罪主体：本罪的主体是一般主体，自然人和单位，单位犯本罪的，实行双罚制。

4、犯罪主观方面：本罪在主观方面只能由故意构成，本罪为行为犯。

本案中，被告人黄某、刘某明知是有毒有害的原料亚硝酸盐，仍然添加到食品中进行生产、销售。二人的行为完全符合生产、销售有毒有害的食品罪的构成要件。

二、生产、销售有毒有害食品罪的量刑

生产、销售有毒有害的食品罪的量刑有三档，（1）在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；（2）对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

其中，对人体健康造成严重后果、其他严重情节、特别严重情节的具体清情形为：

1、对人体健康造成严重后果：（1）造成轻伤以上伤害的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（5）其他对人体健康造成严重危害的情形。

2、其它严重情节：（1）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（2）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（3）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（4）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（5）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（6）其他情节严重的情形。

3、特别严重情节：（1）致人死亡或者重度残疾的；（2）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（5）其他特别严重的后果。

本案中，被告人黄某、刘某是在销售食品过程中被查获，二人的行为并没有造成严重后果，以及特别严重后果的发生。所以，对二人应该适用的量刑是五年以下有期徒刑或拘役。二人最后均被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

三、生产、销售有毒有害食品罪的常见行为方式

生产、销售有毒有害的食品罪除了在食品中加入有害物质外，还包括：（1）性药中含有西地那非成分；（2）减肥药中含有“西布曲明”成分；（3）在粉面汤底里加入罂粟粉以增加香味。

【法律意见】

生产、销售有毒有害食品罪的量刑起点是五年以下有期徒刑或拘役，而生产销售不符合安全标准的食品罪的量刑起点是三年以下有期徒刑或拘役。

如果是可以改变罪名，适用生产销售不符合安全标准的食品罪，就可以争取适用缓刑。但是在定性不可改变的情况下，只能是就量刑方面进行辩护，争取适用缓刑。

本案中，二被告人均被判处缓刑，是因为二人有多个从轻或者减轻处罚量刑情节。

1、二人属于自首，可以从轻处罚，属于初犯，认罪认罚，酌情从轻处罚。

2、如果二被告人因为销售有毒有害的食品而造成他人身体损伤的，应该积极的赔偿被害人损失并争取获得谅解。

3、因为销售有毒有害的食品而获利的应该上缴违法所得。

综合以上案件事实得出，如果行为人生产、销售有毒有害食品成立犯罪，但并没有造成严重后果的情况下，应该主动去公安机关交代自己的犯罪行为，上缴违法所得，如果是初犯、偶犯的可以提出，认罪认罚。综合所有的案件情况，判处缓刑的概率比较高。

如果行为人因为生产、销售有毒有害的食品行为造成严重的后果的，适用更重额量刑区间，此时首先想到的应该是减轻处罚或则从轻处罚，适用更低一级的量刑。