论不作为犯罪的作为义务
内容摘要:
不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式,相对与作为犯罪而言,它往往表现为身体的静止状态,要研究不作为犯罪，就必须对它的核心也即不作为犯罪中的作为义务进行深入的研究。因此,对作为义务的概念、作为义务的产生根据、作为义务的违法性认识进行探讨和研究就显得尤为重要。作为义务是一种具有刑事强制性的特定的积极的法律义务。作为义务的产生根据各国都不同，我国借鉴英美法系和大陆法系的分类，将其分为四类：法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。作为义务的违法性问题也是研究不作为犯罪的作为问题的一个难点。不作为在大陆的研究还处于一个起步的阶段，不作为的违法性认识更是研究的薄弱，因此，讨论不作为作为义务的范围，不作为义务的性质对于刑法理论的完善和指导刑法实践都有着重要的意义。
关键词:
作为义务 不作为 犯罪
abstract:
nonfeasance is opposite form to harmful action .compared to action crime, it always show a sleep state of body. once you want to research nonfeasance crime, you must have a deep research on the core of the obligation of action in nonfeasance crime. So it\\\'s especially important to have a deep research on the concept of the obligation action and the original basis the of action.action obligation is a law obligation which is criminal special.compellent and active. Action obligation can be classified according to many other countries experience as follow: regulations and rules;the requirement of business and duty;law action and form behivor .at the same time ,the research on the irregularity of action obligation is a big question on the research of nonfeasance. but the research is still in the beginning phase,and even weaker is the cognition of the irregularity of nonfeasance action. Hence here,when we discuss the scope of obligation of action and nonfeasance. It have a very important infection to perfect criminal law and tutor criminal practice.

key word:
nonfeasance action obligation crime

不作为，做为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。笔者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。作为义务是不作为犯罪构成的核心问题，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。没有这种作为义务，不作为犯罪就是不完整的，因此对不作为犯罪的作为义务的研究就显得十分的必要。

1．不作为犯罪的作为义务的概念
义务与权利是相对而言的，尽管在初始的意义上，义务往往是与权利相关的，无论是道德上的关联，还是逻辑上的关联。但也不能不承认，存在着与权利没有关联的义务。在不纯正的不作为中，这种作为义务，既可能是与一定的权利相关联的，也可能是与权利无关联的；前者如法律规定的特定义务，后者如先行行为引起的特定义务。但作为不作为犯罪的前提所研究的义务不是一种简简单单的义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种作为义务，具体的说，不作为犯罪的作为义务的特征就是：
1． 1作为义务的积极性。
作为义务，是指必须实施一定行为的义务，该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。作为一种积极义务，它区别于消极义务和不作为义务。事实上，并非只有不作为犯罪与一定义务的违反有关，作为犯罪也与一定义务的违反有关。例如，我国宪法明文规定的“保守国家秘密”是公民的基本义务之一。如果违反了这个义务，一作为的方式非法泄露国家重要机密，情节严重的，就构成泄露国家机密罪。但是，作为犯罪所违反的这种义务，是一种不作为的义务，是一种消极的义务。在法律上，义务分为两种：一种是要求人们实施一定积极的行为的义务，例如纳税。积极义务是要求人们实施一定的行为，是应为义务。违背义务就表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪。另一种是要求人们不实施某种行为的义务，即消极义务，消极义务的实质就是要人们不实施一定的行为，即不应为义务，这是的违背义务表现为“不应为而为”，构成不作为犯罪。因此，不作为犯罪违反的义务是“应为而不为”，作为犯罪违反的义务是“不应为而为”，从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。
1． 2作为义务的特定性。
犯罪的义务不仅仅是一种作为的义务，而且是一种特定的义务。该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。因此不作为犯罪的义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的。一般义务是指只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务，又称绝对义务或无条件义务，特殊义务是指针对于特定人的，有某种条件的义务。应次，具备这些条件，就负有特殊义务，如果不作为，就违反了作为义务，构成不作为犯罪，如果不具有这些条件，则不负有特殊义务，即使不作为也不构成不作为犯罪。 因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。
1． 3作为义务的法律性。
违反的义务应当属于法律义务。义务表示人在一定社会关系中所处的地位极其应负有的责任。从性质上来说，义务有法律义务，道德义务的分类。违反了不同的义务，则带来不同的责任后果。违反了法律义务就有可能受到法律制裁，违反了道德义务就会受到道德的谴责。对于不作为犯罪来说，现在一般认为违反的是法律义务。例如，见到与自己无关的人落水而不去拯救，或者过路人明明知道他人被非法监禁而不全力救助时，都不能构成不纯正不作为犯。 但在刑法理论上，也有一些观点不同与此，他们认为，特定义务应该包括了道德或者道义上的义务。日本刑法学家牧野英一认为，违反义务不仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以以不作为的形式触犯，在这里不作为违反的义务就可以认为是公序良俗。这种从公序良俗中推导不作为犯罪的作为义务的关系就将不作为的作为义务扩展到道德义务。“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体精神乃至事物的性质来把握。” 在我国的刑法学界，也有类似的观点。主张公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也作为作为义务的发生根据。该观点认为：在一般情况下，刑法作保护的社会状态处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取某种措施避免危险发生的义务，但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是不作为犯罪。 笔者认为，不作为犯罪所违反的义务，只能是基于特定的法律事实而产生的特定法律关系中，行为人应当承担的法律责任。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，如果没有以国家的强制力保证实施的，则不产生刑事责任。道德义务只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。即使是在特定的场合，特定的条件和关系上，如果法律没有规定，都不构成不作为犯罪。如果说道德义务可以任意的成为不作为犯罪的作为义务的话，那么对于理论上的混乱和实践中的难以操作都是不可避免的，所以，将道德义务上升到法律的高度来说在不作为犯罪中是必然的。
1． 4作为义务的刑事强制性。
不作为犯罪违反的义务是法律义务，但是该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，但是并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。我国学者指出：不论某一特定义务是规定在何种部门中，或者根本在法律中没有明确规定，都必须和一定的刑事法律后果相联系，也就是说只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其法律义务才能成为不作为犯罪的特定义务；不履行义务并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。
1． 5作为义务的关联性。
不作为犯罪违反的是法律义务，并非意味着不作为犯罪所违反的义务与道德毫无关系。事实上，许多不作为犯罪所谓反的作为义务是由道德义务转化而来的，所以它与道德义务密切相关。但是如果把所有的道德义务上升为法律义务，那么在理论上和实践中都是不现实和不可能的，尤其在实践中容易导致违反义务的性质难以确定。因此，我们认为只有对上升到了法律义务中的道德义务才能够成为不作为犯罪中的作为义务，对没有上升为法律义务的道德义务不能构成作为义务。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持上升为法律义务的道德义务才构成作为义务的观点。这也是罪刑法主义的要求。
从上面我们可以看出来不作为犯罪的作为义务的定义就是：在不作为犯罪中，引起行为人必须履行的特定的积极的法律责任。

2．不作为犯罪的作为义务的产生根据
对于不作为犯罪的作为义务的产生根据，中外刑法学家有着不同的理解。十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，“其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形，例外地认定不作为之违法性” 。可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约（表明刑法选择的宗旨在于个人权利的保障）。至十九世纪末期和二十世纪初，个人本位主义让位于社会本位，信用诚实的原则推行且逐渐应用于社会日常生活当中，不作为犯罪的构成也随之逐步发展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义或曰全体主义抬头，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待的行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一。在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔(Stubel)贡献突出：他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。” 于是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。
如今，在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事物管理、情理四种。
而当今的日本刑法学者则一般将作为义务分为：（1）法令情形（2）基于法律行为的情形，即契约、事物管理（3）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务，这其中又包括：习惯上的情形，管理者的防止义务，紧急救助义务，基于自己先行行为的防止义务。
在国内，对其产生的根据，主要有 “三来源说”，“四来源说”，“五来源说”。 “三来源说”指的是：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。“四来源说”指的是：法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。“五来源说”指的是：法律明文规定；职务上和义务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
香港刑法中，不作为犯的作为义务来源主要有：（1）法律规定（2）职务要求（3）先行行为。
澳门刑法中，的不作为犯的义务来源主要有：（1）法律的规定（2）合约规定或职业守则（3）行为人的先行行为（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所产生的义务。
台湾的刑法理论界中，不作为犯的义务来源主要有以下两种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务（2）因自己行为导致有发生一定结果的危险。但台湾也存在三根据说、四根据说和六根据说。
在台湾的理论界中，三根据说指：（1）作为义务以法令明文规定者。（2）作为义务基于契约或其他的法律行为者。（3）以法令及契约并物作为义务的根据，但依习惯或条理及公序良俗的观念以及一般的社会观念，应该将它作为作为义务的。
在台湾的理论界中，四根据说指的是 ：（1）依法令的规定的。（2）基于法律行为的。（3）基于法律的精神的。（4）因自己行为有发生一定结果的危险的。
在台湾的理论界中，六根据说指的是 ：（1）法令的规定。（2）自愿承担的义务。（3）最近亲属。（4）危险共同体。（5）违背义务的危险。（6）对于危险源的监督义务。
基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
2．1法律明文规定的作为义务
法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。不作为违法行为的作为义务，不但是一种形式意义上的法律义务，而且是一种特定的法律明文规定的义务。也即这种义务是指宪法、法律和其他政策法规所规定，并有法律所认可的积极义务并且具有法律规定的双重性。在不作为犯罪的作为义务中法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪中的主要义务来源，是罪刑法定主义的必然要求和重要体现。
综上，我们可以看出法律明文规定的义务主要具有以下一些特征：
（1）法律明文规定的义务必须由法律给予肯定，没有法律的明文规定，就不能称其是法律明文规定的义务。
（2）法律明文规定的义务必须由刑法认可或要求，违反了其他的法律规定的义务并非都构成不作为犯罪的义务根据。比如违反了民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等的规定义务，并不是说就一定是违反了不作为犯罪的作为义务，还必须在刑法上加以肯定。
2．2职务或者业务要求的作为义务
职务或者业务要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或者从事某项业务而依法要求履行的一定作为义务。职务或者业务要求的作为义务一般都规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有同样的法律效力，因此可以成为不作为犯罪的义务来源。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。认定职务或业务要求的业务，一要注意义务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不产生义务。此外，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内。在我国刑法中，职务或者业务要求的作为义务是十分广泛的。但从这些看来，职务或者业务要求的作为义务和法律明文规定的作为义务有相互重叠的迹象。有观点认为，职务或者业务要求的作为义务是包含在法律明文规定的义务之中的，没有必要将其单独提出作为另一独立来源。
从上面我们可以看出职务或者业务要求的作为义务主要有几个条件：
（1）违反职务或者业务要求的作为义务的主体必须是担任某项职务或者从事某项业务的人。这种人必须具备法律要求的一定的作为义务，也就是说这种作为义务的主体是特殊的，并不是一般的，不是对任何人都可以的。
（2）违反职务或者业务要求的作为义务必须是作为义务的担任某项职务的主体在进行其职务行为的时候，或者是从事某项业务的主体在从事其业务的时候。在担任某项职务的主体进行的是非职务的行为的时候，或者说从事某项业务的主体不是在从事其业务的时候，都不能说是违反了职务或者业务要求的作为义务。所以说，违反职务或者业务要求的作为义务的时限也是特殊的。
（3）行为主体所为的行为必须造成了一定的法律后果，如果说职务或业务有要求的主体违反了职务或者业务要求的作为义务实施一定的行为，但是没有造成一定的法律规定的后果的话，也是不能称做不作为犯罪的。
2．3法律行为引起的作为义务
法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务。因此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，而仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的；受害人对于寄托物不妥善保管致寄托物损坏的等等情形，能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责?从理论上讲是完全可以，但实践中是否可行，还有待考察。当不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务便能成为不作为犯罪的作为义务，而自愿行为与合同行为一样，也要承担相应的法律义务。由此而造成严重后果的，也要承担相应的法律责任。
2．4先行行为引起的作为义务
先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的致使某种法益处于危险状态而负有防止危险发生的义务。我国刑法对于不作为犯罪的作为义务没有明文规定，但在刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。
笔者认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。
（1）先行行为必须是行为人本人的行为。所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施的义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火的义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不能成为事前行为的主体。
（2）先行行为必须造成某种特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。
第一，这种危险状态具有现实的侵害性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。但是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态。而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态，如果其他法律诸如民法、经济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为的危险状态。这种危险状态具有侵害的现实性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在，并不是毫无根据的空洞的臆想。因此，先行行为的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损害或危险，它预示着事物发展前途的种种不确定的趋势和危害结果出现的偶然性，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性，即实际损害是该危险状态发展的必然趋势，若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而言是必定无疑的。因此，先行行为的危险状态作为一种可能性的事实状态，不是夸大的和推测的，而是一种符合规律的可能性，是实际存在和正在发生的。如果危险状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。
第二，这种危险状态具有客观的中立性。先行行为的危险状态作为引起不纯正不作为犯罪结果的危险状态，必须是一种客观中立的行为事实，是尚未经规范评判的事实状态。如果认为先行行为的危险状态具有已经为刑法所否定的价值评价，则违反了刑法禁止重复评价的原理。因此，当行为人实施某一行为造成某种已被刑法所否定的危险状态时，如果自动防止危险状态的发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止实际危害的发生，则负既遂犯的刑事责任；如果没有防止更严重的实害结果发生，则负结果加重犯的刑事责任，并不因此而引起先行行为的作为义务，也不发生不纯正不作为犯成立与否的问题 。因此， 先行行为的危险状态不同于作为犯罪结果意义上的危险状态，作为犯罪结果意义上的危险状态因为侵害的法益较为重要，当出现足以发生实际损害的危险状态时，为保护该种法益不受侵犯，刑法必定提前介入，因此，这种危险状态是经过刑法价值评价即“不法”的危险状态。所谓“不法”，是行为无价值和结果无价值的统一 。犯罪行为只有同时具备行为无价值和结果无价值才能成立，任何只具有其中之一者都不具有违法的特征，缺乏刑事可罚性，前者如迷信犯，后者如具有违法阻却事由即排除社会危害性的行为。所以，作为犯罪结果的危险状态，不仅是行为给法益造成了某种严重损害的危险即结果的危险性，而且也是行为人通过其行为所表现出来的对于法秩序的反对意志即行为的危险性。而先行行为的危险状态是指作为事实结果的危险状态，该种危险状态虽然也能引起对某种合法权益的威胁，但这种危险状态并未经刑法所评价，而只有当行为人不履行义务导致或可能导致实际危害结果发生时，刑法才规定予以处罚。因此，先行行为的危险状态只是具备了结果的危险性而不具有行为的危险性，是尚未经刑法价值评判的不同于犯罪结果的行为事实，不具备“不法”的特征。
第三，这种危险状态具有具体的紧迫性。即危险状态是具体的而不是抽象的，是紧迫的而不是缓慢的，“如果以抽象的危险为已足者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当” 。所谓具体的迫切的危险， 是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。日本1961年刑法草案理由书也指出：迫切的危险即具体的危险，当然应理解为包含已超过迫切而现实产生危险的场合，它意味着发生的可能性极高，但并不一定要求原因行为同结果非常接近 。 如行为人交通肇事致人重伤后，置被害人的生命危险于不顾，径直逃逸的情形，虽然行为人先前的交通肇事行为造成了被害人生命处于如果得不到及时救助有可能导致死亡的危险境界，但这种危险并非具体而迫切的，因为这种危险状态并不能对死亡结果的发生具有排它的支配力，并不能独自控制死亡结果发生的因果进程，即还存在其他人对被害人救助的可能性，因此，危险状态并不一定会导致危害结果的发生，危险的程度较为抽象。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据，这种场合只能构成遗弃罪 。但是， 如果行为人将被害人搬离现场，置于自己的控制之下，然后又抛弃在被他人援救的可能性极小的野外，使被害人丧失抢救机会死亡的情形，由于被害人身负重伤，无法实行自我救护，其生命安全完全依赖于交通肇事者的保护和救护，被害人对行为人形成排他性的依赖关系，又由于被害人被抛弃在野外，排除了他人对被害人实施救护的可能性，行为人对被害人形成了排它性的支配关系，因此，其移置行为所导致的危险状态能够排他性的支配危害结果发生的因果进程，具有导致危害结果发生的高度的盖然性，所以，在行为人交通肇事后逃逸致人死亡的犯罪中，其交通肇事行为所产生的危险状态并不具有具体的紧迫性，缺乏实害发生的高度的盖然性，因而并不能成立刑法中的先行行为产生作为义务构成不纯正不作为的杀人罪，而只有在行为人实施的移置行为所产生的危险状态才是具体而迫切的，具有实害结果发生的高度盖然性，以致成立刑法中的先行行为，产生作为义务而构成不纯正不作为犯的杀人罪。
而在认定先行行为引起的作为义务时，也有几个问题值得特别注意：
第一，先行行为是否只限于违法行为。刑法理论对此存在争议，大致主要有四种观点，第一种观点主张先行行为限于违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位” 。 第二种观点主张先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质，即先行行为的性质既可以是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯 。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任 ，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯 。第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定，即认为难以抽象地论定，应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定 。
上述第一种观点认为先行行为须具有义务违反性因而仅限于违法行为，显然过分缩小先行行为的成立范围。第二种观点认为先行行为只要具备足以产生某种危险即可成立，又不恰当地扩大了先行行为的成立范围。第四种观点虽貌似合理，但将先行行为表现形式归委于诚实原则和公序良俗等抽象的伦理判断标准，混淆了道德与法的区别，实践中也难以具体的认定。因此，我们基本上同意第三种观点的立场，认为先行行为可以是合法行为和违法行为，但不能是犯罪行为。因此，如前所述，先行行为是引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性，换言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性。合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于危险状态，但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征，因此，先行行为可以是合法行为和一般违法行为。犯罪行为当然也能够引起危险状态，但这种危险状态是作为行为的危险性和结果的危险性的危险状态，已经过刑法予以否定的价值评判，即表现为行为无价值和结果无价值，具有“不法”的特征和刑事可罚性，不符合先行行为的危险状态的价值中立性的要求，因此先行行为不可能是犯罪行为，如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如行为人犯故意伤害（致人死亡）罪的情形，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现死亡的情形下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害而出现死亡结果的应认定为故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立不纯正不作为犯的杀人罪。
第二，先行行为是否只限于有责行为。刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须是在一定心理活动支配下所做出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，如果是人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须出于故意或过失，才能发生作为义务。此说在德国为通论，为麦尔克（Merkel）、宣帕夫勒尔（Hopfner）等学者所采， 德国联邦最高法院的判例中也可找到可资引证的判词，“遵守交通规则，且保持客观必要注意义务之汽车驾驶人，对于一个因自己之重大过失行为而造成意外事故之受伤者，亦不具保证人地位” 。 我国台湾也有学者认为：“关于自己无责任的行为而发生一定的危险者，有无负有除去其危险的义务之问题也，如自构成行为义务之基于在于该行为尔属有责之思想为出发点时，则不能课该行为者法律上的义务；盖无责任之行为，纵令谓为示可发生义务（道德上之义务），然实际上不能将无责任之行为，作为发生义务之根据故也。” 否定论则认为，先行行为不限于有责，无责即无意识状态下的行为也能构成先行行为，如美国学者阿诺德•H •洛伊则认为：“行为人使他人处于危险状态，但没有过失，关于他们未设法救助的行为应负什么责任，这是最难办的问题……若那个游泳手在游泳池旁（他无过失），孩子跑过来撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐视孩子溺死，他是否负刑事责任呢？发现的这类情况的有关案例很少且有分歧，对此，应追究游泳手的刑事责任是较妥当的意见，因为他的存在并非是无关紧要的事实，相反，没有他的存在，孩子就不会处于这种危险状态。” 我国也有学者认为：“即使是无责行为，其造成的结果仍是具有社会危险性，而且与无责行为之间具有因果关系，所以，先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”
笔者认为，刑事义务的范围限定了刑事归责的范围，刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务本身，先行行为是刑事义务的来源，是行为人负有实施防止某种损害结果发生的行为的根据 。而非行为人违反刑事义务的行为，因此，先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必要考虑其是否有责任或无责。即言之，义务规范属于评价规范，是对客观行为正确与否合法与否的评价，解决的是对行为的拘束问题，而不是对意思的拘束问题，只有在肯定行为应当受到拘束之后，发生了行为人违反拘束其行为的义务，没有拘束其行为的情况，才产生行为人是否应当拘束其意思问题即刑事归责的问题。所以，先行行为有责还是无责，能否引起刑事法律关系，只是对先行行为的责任评价，并不影响先行行为作为产生特定义务的来源，如果它可能造成一定结果的发生，仍有防止义务的可能 即先行行为并不限于有责行为， 造成危险状态的行为既可以是故意行为、过失行为，还可以是无责行为。如仓库管理员下班时经巡视认为已无人在仓库内而将仓库的房门锁闭的行为，其锁闭仓库门的行为毫无过失。但如离去时，听到有人的提醒，却仍不开锁，致使被关在仓库的人窒息而死，仍应视其对死亡结果的态度，分别构成故意杀人罪或过失致人死亡罪的不纯正不作为犯。
第三，先行行为是否限于作为。刑法理论上主要有两种观点，一种观点主张，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止之发生的特定义务 。 从某些国家的刑事立法上也可找到可资引证的规定，如日本昭和六年（1931年）刑法修正假案第十三条第一项规定：“法律上负有防止发生可成为罪的事实之义务，如不防止其发生时，与由于作为而使其事实发生者同。”其第二项规定：“因作为而致发生事实之危险者，负防止其发生之义务”。即明示所谓先行行为，仅限于作为。另一种观点则主张，先行行为，在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务，如携带装有 *** 之 *** ，于他人取 *** 把玩之时，未加阻止，他人因 *** 走火致人死亡 。
笔者同意第二种观点，认为先行行为既可以是作为，也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中，但行为人能履行义务而不履行，以致造成或可能造成危害结果。但是，这种危险结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，即这种对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此，这种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起，如果否认不作为能够成为先行行为则就否认了不作为具有原因力，显然与不作为的基本理论相矛盾，所以，先行行为既可以是作为，也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑，而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务，后者如满载润滑油的汽车，因发生车祸而倾倒，致使润滑油流满地面，该汽车司机既未将路面的润滑油清除，又未立即设立警告标志，使另一路过的摩托车滑翻，车手摔死，则汽车司机犯有不纯正不作为犯罪。

3．作为义务的违法性认识
3.1作为义务违反的是禁止性规范还是命令性规范的问题。
不作为犯罪分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯，对于纯正不作为犯来说，由于法律对其进行了明文规定，因而它的法定性与等价性已经得到了解决。但是对于不纯正不作为犯罪来说就存在这个问题，日本学者日高义博为了解决这个问题，提出了等置的问题，也就是说“不真正不作为犯和作为犯究竟是否可以等置于同一构成要件” 的问题。由于不纯正不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成要件，但是在犯罪构成的结构上两者存在显著差异，因此，产生了结构上的间隙，而为了解决这个结构上的间隙问题，就引入了不作为犯罪的作为义务问题。
刑法理论上，一般认为，作为是违反刑法命令规范的行为。但是不纯正不作为犯的以不作为的方式而犯作为也能实施的犯罪。这种情况下，不纯正不作为犯违反的是命令规范还是禁止规范呢？这个问题，刑法理论上形成了三种观点。 第一种观点认为，不纯正不作为犯违反的是刑法的禁止规范。因为不纯正不作为犯的作为义务，并非直接有命令规范产生，而是来自于“禁止不作为”的禁止规范而产生的。第二种观点认为，不纯正不作为犯既违反了禁止规范，有违反了命令规范。这种观点认为，不纯正不作为犯的义务，虽然来自命令规范，但是该项作为义务的事实，同时在结果上实现了禁止规范的构成要件，因此有侵犯了禁止规范。第三种观点认为，不纯正不作为犯是违反命令规范的犯罪。这种观点认为，不纯正不作为犯的作为义务，只能来自命令规范，因此，违反作为义务的不作为只能侵害命令规范，并非侵害禁止规范。
笔者认为不纯正不作为犯违反的既是禁止性规范，又是命令性规范，在其违反的规范上具有双重性，不纯正不作为犯，在其作为整体上违反的是禁止规范。刑法理论一般认为，作为犯与不作为犯，从区别点看，前者是指对一定的禁止性规范的违反行为，后者是指对一定命令规范的违反义务行为。 但是，不少刑法学者认为，刑法对各种犯罪多依作为犯而规定之，至于与其相当之不作为犯则不设明文，有待于审判者个别认定。 他们实际上在肯定册法对不纯正不作为犯未设命令性规范。如果果真如此，则前述类推说观点是成立的。但是，这里明显产生疑问：极力推崇罪刑法定主义的大陆法系(包括我国台湾现行刑法)为什么能容忍对为数较多的不纯正不作为犯实行类推定罪呢？况且，类推定罪一般只为权宜之计，为什么其刑法长期以来对不纯正不作为犯不作修善而标明文规定呢？我们认为，问题并非如此。只要对大陆法系及我国台湾刑法稍作考察，就会发现：不纯正不作为犯并非依据类推定罪，而是在刑法中有其被违反的命令性规范。我国刑法中的不纯正不作为犯也是如此。这里就涉及刑法条文与刑法规范之关系问题。当今为一般所承认的是：法(准确地讲，这儿的法指法律条文)是规范的命题(定言判断或结论)，即条文不是规范而是规范的命题． 换言之，刑法规范与刑法条文之关系是内容和形式的关系。刑法条文只是刑法规范外在表现形式，而刑法规范是刑法条文所表述的实质内容。由于立法技术的需要，刑法规范的内容与刑法条文表述的文字，并不完全一致。多数刑法条文直接描述违反规范的行为事实特征，通过法定刑对行为的制裁，用否定的法律评价来肯定规范的正面含义。
在只能由作为构成的犯罪及纯正不作为犯的条款中刑法规范的内容比较易于从条文表述的文字中推衍出来。如我国刑法第150条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑……”因抢劫罪只能由作为形式构成，其条文的文字背后蕴含了如下禁止性规范：“严禁抢劫公私财物，违者处刑”。但是，不纯正不作为犯的违法性不能如此简单直观地由条文文字推衍出来。对此，我们的结论是：不纯正不作为犯具有刑事违法性，即违反了刑法规范，也是命令性规范。也即是，在不纯正不作为犯所在的条文中，同时涵括了两种刑法规范——禁止性规范及命令性规范，它们分别与以作为方式和不作为方式构成犯罪相对应。例如：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”此条文包含了这样的禁止性规范：“严禁以积极的举动故意非法剥夺他人的生命，违者处死。”同时，也内涵了此类命令规范：“因自己行为致有发生他人死亡之危险者，必须履行其防止义务。”
前述类推涉及违法性有条件充足说，都不承认不纯正不作为犯在刑法中有被违反的命令性规范。这一结论源于他们对刑法条文与刑法规范之关系购片面理解．他们只看到了不纯正不作为犯所在条文比较易于发觉的禁止性规范，而漠视了隐藏较深的命令性规范。在他们看来，“杀人行为”就是“以作为方式杀人”，推广开来，实质上肯定了“犯罪行为”与“以作为方式犯罪”的完全相等．这显然难以解释在理论上将犯罪按其行为方式划分为作为犯和不作为犯的根据及意义。
对于第一个观点，认为不作为犯违反的是禁止规范的行为，就忽略了不作为犯中的不纯正不作为犯的情况，其漏洞显而易见。对于第三个观点，认为不作为犯违反的是命令规范的行为。在不纯正不作为的情况下，其作为义务虽然来自命令规范，但是其行为却是违反了禁止规范，这个观点也不能成立。
3．2作为义务与违法性的关系问题。
作为义务与违法性的关系问题是作为义务在不作为犯罪中的体系性地位问题。关于这个问题，在刑法理论界存在以下三种观点 ：
一是因果关系说。认为在因果关系的领域中，存在着作为关系，仅对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。
二是违法性说。贝林格和梅耶把作为义务理解为不作为的违法性问题，成为权威的学说；在日本，牧野博士提倡这种说法，至今还保持着通说的地位。这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志，该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。
三是保证人说。为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说。根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人。因此，只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题，威尔泽尔更进一步把保证人的地位视为限定不作为人的范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的纯正身份犯。
对于违法性说在大陆法系中是明显不能成立的，因为大陆法系的犯罪构成理论，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样的顺序递进的。如果把作为义务视同是违法性问题，那么不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。这种说法很显然是不能成立的。因果关系说把作为义务看作是一个犯罪构成客观方面，具体地说是因果关系的问题；而保证人说则把作为义务看作是犯罪构成主体要件的问题。保证人说主张从不作为人和被害人之间的关系中探讨义务的实质内容。根据保证人说，作为义务决定了保证人的地位，因而不作为犯的一个身份犯的问题，也即属于特殊主体的犯罪。这一观点在大多数情况下是可行的，但是仍然不可以绝对化，比如说对于一些由先行行为引起的作为义务，这种犯罪的主体可能就不是特殊主体，从因果关系说的角度出发，具有应当防止结果和作为义务的人，尽管有可能防止结果，却不履行作为义务，使其任凭自然演变而发生结果时，如果没有这种不作为，结果也就不会发生。从作为义务与不作为的实行行为结合起来考虑时，因果关系说是可取的。
总之，正如我国学者所说的：违反特定作为义务实际上反映了犯罪构成中客观方面的主要情况。它代表了基本的犯罪事实和犯罪情节，是决定犯罪能不能成立，以及犯罪属于何种性质的主要根据，因此理应包括在犯罪构成之中，把作为义务纳入不作为的犯罪构成中是十分重要的。
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江西洪城律师事务所
徐正 律师
二〇〇四年三月二十五日