胆囊摘除术损伤胆总管至肝左叶被切除医院该不该全部责任代理词

代    理    词

审判长、审判员：

      北京市惠诚（成都）律师事务所接受张*琼的委托，指派张英、柳位禄两位律师作为其与西昌市人民医院医疗纠纷案的代理人。在接受指派之后，仔细阅读案卷材料，分析案情，参与庭审。在2021年7月15日庭审中合议庭针对鉴定意见等总结了两个新的争议焦点，现本代理人围绕合议庭新总结的争议焦点发表以下代理意见：

       根据审判长总结的本案的焦点问题，鉴定意见是否应当采信，派生出上诉人是否应当承担全部责任，还是按照鉴定意见承担70-80%的责任，也派生出是否从法律上的因果关系归责，不从事实上的因果关系归责的问题，这是第一个焦点问题。第二个焦点问题是，上诉人提出的各项费用是否应当全面在本案解决，也自然派生出各项费用是否需要其他诉讼才能解决，而不是本案必须解决的问题。对此代理人认为，该案首先要解决病历资料是否可以做鉴定材料的问题，上诉人是否具有伪造关键病历资料的问题，其手术记录和补充情况说明是不是真实的问题，为了解决该问题，必然要从人体构造的解剖学角度和部门规章分析2007年1月23日的手术记录和补充情况说明是不是虚假的问题。

       一、在正常胆囊切除术中，根据《解剖学》的人体构造不可能损伤胆总管和肝总管，根据《解剖学》和《生理学》胆汁分泌与流向可以认定2007年1月23日的手术记录不具有真实性，补充情况说明不具有真实性，被告的抗辩不成立。其他机构不受理可以证明鉴定材料不具有真实性。

       （一）胆汁的分泌和流向证明2007年1月23日的手术记录不具有真实性

       1、根据不管是全世界哪个国家主编的专科、本科还是研究生教材的《人体解剖学》关于肝内胆管、肝外胆管（包括左、肝右管，肝总管，胆总管，胆囊）等相连接组织器官的解剖位置都是一致的，是因为全世界不管是黄种人、白种人、还是黑人的人体结构都相同，当然及其个别人例外；根据上诉人书写的2007年1月12日的手术记录，并没有提到，张*琼具有解剖变异的术中发现，因此被上诉人张*琼不在例外之内。

      根据官方卫生部“十一五”全国高等学校规划教材柏树令主编的第7版《系统解剖学》第五章《消化系统》【第98页】第七节“肝”“四”肝外胆道系统【见教材124-125】（一）胆囊、（二）肝管与肝总管、（三）肝总管的相关章节可以知道：胆囊位于肝脏的右侧下沿，其上、后被肝脏包裹，其前沿与右侧结肠相接。肝总管长约3cm、胆总管长约4-8cm。胆囊管长约3-4[见教材124页（一）胆【正常胆囊LC手术流程录像见下图1，找到分离胆囊动脉与胆囊管，并夹闭胆囊动脉及胆囊管，再剪断胆囊动脉及胆囊管，从胆囊床轻柔完全分离胆囊并摘除胆囊】，不可能损伤胆总管，更不可能损伤肝总管和肝内胆管，自然不可能进行胆肠吻合术，因此胆肠吻合术完全是上诉人导致的，因此上诉人应当承担全部责任。在该《人体解剖学》的解剖图谱5-31“胆囊与输胆管道”（教材124页下一页附图）可看出：在胆囊未被切除的情况下，左肝右管接受左右肝叶分泌的胆汁在左右肝汇入处形成肝总管,见教材的125页（肝管与肝总管.见教材附图5-31、5-32），肝总管内的胆汁（金黄色）流入胆囊储存（见图5-32-1，5-31-1，代理人将胆汁（黄色表示）流入胆囊方向用黄色红牛色箭头方向注明，便于合议庭查看），在有脂肪等食物进入消化道（口腔、食管）刺激内脏（消化道）神经系统的情况下，胆囊在神经刺激作用下收缩排出绿色胆汁（此时胆汁颜色为绿色）经胆总管流到十二指肠（胆汁流出方向见5-31-2、5-32-2绿色箭头方向表示）分解消化脂肪成低分子状态便于小肠绒毛吸收进入血液。在胆囊被切除的情况下，金黄色的肝胆汁直接从肝总管流入肝总管，然后流入十二指肠，（胆汁见5-31-3、5-32-3，被切除的胆囊和胆囊管用红色表示）。

       2、在正常胆结石胆囊摘除术中只需要将胆囊管结扎，然后摘除胆囊【正常胆囊LC手术流程录像附后予优盘，找到并分离胆囊动脉与胆囊管，并夹闭胆囊动脉及胆囊管，再剪断胆囊动脉及胆囊管，从胆囊床轻柔完全分离胆囊并摘除胆囊】，不可能损伤胆总管，更不可能损伤肝总管和肝内胆管，自然不可能进行胆肠吻合术，因此被上诉人张*琼的肝外胆道——胆总管损伤是上诉人导致的，胆肠吻合术也完全是由上诉人导致的，因此上诉人应当承担全部责任。

胆囊摘除术的手术方式见下图：手术具体操作见腹腔镜手术操作步骤及难点和要点，见附后的录像（储存于优盘）。

左图是胆囊切除模式图（注;由于无法上传图谱，特此说明）

以下5-31-1、5-32-1是胆囊存在情况下，左右肝叶分泌胆汁流入胆囊，箭头表示流向

下图5-31-2、5-32-2是胆囊收缩情况下，胆汁经胆囊管排入胆总管，流向十二指肠

      在胆囊被切除的情况下，左右肝叶分泌的金黄色胆汁经过左肝右管收集后，汇入肝总管然后直接经过胆总管流入十二指肠，见下图5-31-3,5-32-3。

      3、从5-31-3、5-32-3可以看出，在胆总管损伤无法修补的情况下，不管是胆囊摘除术后还是胆囊没有被摘除，胆汁均会从破损的胆总管部位流入腹腔，形成胆漏，见5-31-4、5-32-4图。

       在该案中，除了第一次手术后到第二次手术期间，被上诉人张*琼出现了腹痛（因胆汁从破损口流出对腹腔内的其他脏器进行化学性损伤，引起腹痛）以外，未见任何形成胆漏的依据，因此被上诉人的肝总管损伤无法修补不是2007年1月23日手术记录的分离黏连损伤胆总管导致的，而是第一次手术导致的结果，因此第二次手术记录是分离时导致的记载不具有真实性。

       4、假如上诉人书写的第二次手术记录关于胆总管损伤是真实的，那么根据肝外胆道的解剖结构，在胆囊被摘除的情况下，如前所述胆汁会经过肝总管直接流经胆总管。在只有胆总管损伤的前提下，胆汁就会流入腹腔，为了解决该损伤后果，必须对胆总管进行修复。在胆总管不能修复时，就要进行胆肠吻合解决胆汁流出通道的问题。在胆总管损伤无法修补情况下，可以将肝总管与十二指肠吻合，然而，上诉人却没有将肝总管与十二指肠进行吻合，而是将肝右管断离后与十二指肠吻合，该事实证明2007年1月23日术中上诉人还损伤了肝总管，因此才无法将肝总管与十二指肠进行胆肠吻合，但是上诉人的手术记录中却没有肝总管损伤的任何记录，因此，1月23日的第二次手术记录不具有真实性。

       （二）2007年10月10日的补充情况说明不具有真实性和合法性，病历中的消毒合格证不具有真实性，被告的抗辩不成立

       1、根据卫医政发〔2010〕11号 《病历书写基本规范》第22条“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目(患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号)、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等”的规定，手术记录在术后24小时完成，在手术记录中应当具有“手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况”，因此上诉人在手术完成9个半月后（2007年10月10日）才书写的第二次手术的《情况说明》中的“在分离时损伤了胆总管，无法修补，因此决定进行胆肠吻合术”，根据完成时间规定，该记录不具有合法性。并且该补充说明还提到胆管结石，但是在该手术记录中却未见取出有胆管结石和胆管结石有多大、多少粒结石的记载。医疗损害责任纠纷的相关司法鉴定时应当提供真实、完整、充分的鉴定材料是司法解释的明确规定，在医疗损害责任纠纷中，最为关键的鉴定材料就是由上诉人书写、保管和提供的用以反映整个诊疗过程情况的病历资料。如果上诉人提供的病历不真实、不完整，是不能达到鉴定材料所应当具备的真实、完整、充分的鉴定材料要求的。纵观该案病历，上诉人书写的原始手术记录是不包括损伤胆管、胆肠吻合等关键诊疗信息，且其消毒合格证等都是不真实的，虽然上诉人在术后第十个月书写了手术情况说明，但情况说明是回忆性的，其内容无法真实反映整个手术过程，也不可能真实还原手术过程。

       该补充说明在伪造过程中也不是天衣无缝，这个情况说明既不符合部门规章规定手术记录形成时间的规定，也无法体现病历具有真实性，更无法真实反映手术操作过程的全部；

       2、从《情况说明》中胆总管无法修补可以说明，胆总管是有缺损的，在胆总管具有缺损的情况下，左、右肝叶分泌的胆汁（如前图5-32-4、5-31-4所示）经过肝左右管进入肝总管后在胆总管内胆汁会流入腹腔，形成胆漏，导致化学性损伤；但是不管是上诉人医院、四川大学某医院的历次检查及301医院的术中发现，均未发现在右侧胆肠吻合术后肝左叶分泌的胆汁经过破损的胆总管流到腹腔的记载，因此301医院第一次手术时发现的肝左管封闭应当是上诉人医院在第二次手术过程中给予封闭的，要不肝左叶分泌的胆汁会通过胆总管流入腹腔形成胆漏，导致化学性损伤，而该补充情况说明中却没有对封闭的情况进行任何记载，因此该情况说明不具有真实性。

       该情况说明具有上诉人对被上诉人进行了胆肠吻合术，但是在手术记录中并没有注明是肝右管还是肝左管与十二指肠进行的胆肠吻合术，还是肝总管与十二指肠进行的胆肠吻合术，因此无法证明补充情况说明记载的手术经过和处理情况的真实性。

       3、消毒合格证黏贴单在被上诉人2007年8月从上诉人处复印的病历资料中是不具有的，在2017年复印的病历中就具有了，还被撕毁过，其被撕毁后留下的痕迹是上诉人查到了被上诉人在2007年8月份复印的病历资料中没有该证据，上诉人为了不承担伪造病历的责任而进行撕毁就是其目的，因此被上诉人认为该案是不具备进行医疗过错、因果关系、原因力大小鉴定的鉴定基础的。成都联合司法鉴定中心受理鉴定的行为是违反《司法鉴定程序通则》15条的规定，其依据现有的病历资料进行鉴定，是不能客观、全面的分析整个诊疗经过的，其得出的鉴定意见中的责任比例是不客观、不公正的，因此不应当被采信。

       4上诉人认为被上诉人提交的证据包括该情况说明，因此能够证明该情况说明具有真实性，这个观点是错误的，上诉人举证该证据是为了证明上诉人书写的手术记录不具有真实性和合法性，并不是承认该情况说明具有真实性，我们相信合议庭会对此准确认定。

       （三）其他鉴定机构不予受理的回函是合法的，能够证明病历资料不具有真实性

       复旦大学医学院司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心、中山大学司法鉴定中心均不予受理该案的鉴定，不单单是基于被上诉人认为病历不真实。本代理人有理由相信作为具有中国工程院院士作为合并前的上海医科大学校长的复旦大学医学院司法鉴定中心的鉴定人员的水平是很高的；而中山大学是合并了中山医科大学后的综合性大学，其鉴定人员也必然是以医学院的附属医院医生为主；而浙江大学司法鉴定中心是具有核物理学家钱三强为校长的顶级名校的附设机构，其鉴定机构是合并了浙江医科大学的综合性大学，其鉴定人也是附属医院的医务人员作为基础，因此不能够简单的认为被上诉人提出病历真实性异议就认为该案病历资料具有真实性。希望二审法院合议庭综合分析。

       二、基础医学《生理学》、《解剖学》能够证明上诉人在为被上诉人的第二次手术过程中犯了原则性错误，被上诉人的全部损害后果完全是由上诉人导致的，因此上诉人应当承担全部责任，成联[2021]临鉴字第0195号司法鉴定意见关于上诉人具有过错、被上诉人的损害后果与上诉人的医疗行为具有直接的因果关系是正确的归责，应当采信。希望二审法院根据《民事证据规定》第36条对该鉴定意见的责任比例是否具有“原则、依据”进行全面审查，对鉴定结论中上诉人的过错责任原因力70-80%不予采信，在鉴定机构认为张*琼的损害后果与上诉人的医疗行为具有直接因果关系的情况下，也应当承担全部责任。

       （一）被上诉人同意鉴定是为了不承担拒绝鉴定的后果，对以该不真实病历进行鉴定的结论中尊重客观事实的鉴定意见上诉人予以认可

鉴定结论认为上诉人对被上诉人的医疗行为具有过错，被上诉人的损害后果与上诉人的医疗行为具有直接的因果关系，被上诉人不持异议，但是在直接因果关系情况下，被上诉人的损害后果全部是由上诉人导致的，因此上诉人应当承担全部责任，对鉴定意见认定上诉人承担的责任比例不认可。

       （二）要解决该案鉴定意见是否应当采信的问题，不但要从病历真实性解决，也应当根据基础医学确定，在本案中最根本的问题是胆总管损伤后，胆汁的流向问题，解决了该问题就解决了该案的归责问题，也解决了鉴定意见的责任比例是否能够采信的问题。

       1、如前所述，该病历不具有真实性，不再重复，虽然被上诉人配合鉴定，并不认为该病历资料具有真实性，亦如前述，由于上诉人的手术记录无法证实进行了胆肠吻合，补充情况说明无法证明如何进行胆肠吻合，而消毒黏贴单10年前复印的病历中没有，10年后复印的病历中却有，且伪造的消毒黏贴单又被撕毁过，因此根据《司法鉴定程序通则》第15条的规定，不应当受理，其一审重审过程中不予受理鉴定的三家机构退案符合部门规章的规定。

被上诉人之所以配合鉴定，是为了不承担拒绝鉴定的后果，亦如前述，不再重复。

       2、根据2015年国家卫计委主持编撰的统编第三版王庭槐主编的研究生教材《生理学》第284页倒数第一、二排可以知道：关于胆汁的分泌器官，流出通道，亦如前面《解剖学》教材图示和第三版生理学教材《生理学》284页倒数第一、二排记载“胆汁(bile)是由肝细胞分泌的。在消化期,胆汁经肝管、胆总管直接排人十二指肠;在消化间期,分泌的胆汁经胆囊管进人胆囊贮存,进食时再由胆囊排人十二指肠。刚从肝细胞分泌出来的胆汁称肝胆汁.贮存于胆囊内的胆汁称胆囊胆汁。”和第285页的所述胆汁的作用有“乳化脂肪”、“促进脂肪吸收”、“促进脂溶性维生素吸收”、“利胆作用”，再此不再重复。

        2、被上诉人在上诉人进行的第一次手术过程中根据手术记录没有腹腔内黏连现象，因此在稍加注意情况下，不可能损伤胆总管与肝总管，亦如前述，不再重复，因此被上诉人的胆总管被损伤无法修补，从而进行胆肠吻合术的后果完全是由于上诉人的手术行为导致的，因此应当对此承担全部责任。

       3、根据上诉人的补充情况说明和301医院的第一次手术记录记载，术中发现上诉人为被上诉人进行了肝右管与十二指肠进行胆肠吻合，肝左管封闭的事实能证明上诉人封闭被上诉人肝总管的后果是导致肝左叶胆汁淤积被切除的全部原因，在鉴定意见中也没有胆漏的任何记载。要不会产生图5-31-5、5-32-5所示胆汁会从肝总管流出进入腹腔形成胆漏。

       （1）假如上诉人的补充情况说明是真实的，可以得出的结论是：在胆总管损伤无法修补的情况下，为了确保肝左、右叶分泌的胆汁流入十二指肠，上诉人应当将肝总管与十二指肠进行胆肠吻合，这样可以保证肝左、右叶分泌的胆汁都能够正常排出（见图5-31-6、5-32-6）；但是上诉人却将肝右管与十二指肠进行胆肠吻合，由于上诉人没有将肝总管与十二指肠进行吻合，因此无法得出肝总管没有被损伤的结论，因此情况说明是虚假的。

       在肝右管与十二指肠吻合的情况下，此时肝右叶分泌的胆汁可以直接经吻合口排入十二指肠，但是与肝左叶分泌的胆汁流出的出口却具有与肝右管（在右上部位）接通的部位有在下边的肝总管破裂的出口。不论从哪个出口流出被上诉人都会形成胆漏（图5-31-7、5-32-7）。现有三个医院的病历资料均没有关于2007年1月23日后具有胆漏的记录，证明上诉人在2007年1月23日封闭被上诉人的肝左管的原则性错误应当成立。

       （2）为了解决胆漏的问题，最好的办法就是将没有损伤的肝总管与十二指肠吻合，这是对肝总管损伤的最好解决办法，但是上诉人没有这么进行手术，这是犯了原则性错误，也涉及被上诉人的肝总管是否被损伤导致无法进行肝总管与十二指肠进行胆肠吻合的补救措施的处理是否正确的问题，也涉及手术记录和情况说明没有对肝总管手术进行记载病历真实性的问题。

       （3）在胆总管破裂无法修补，肝总管也损伤时，上诉人又进行肝右管与十二指肠吻合的情况下，上诉人还应当将肝左管与十二指肠进行吻合，这样就可以保证肝左叶分泌的胆汁排入十二指肠；在肝右管与十二指肠吻合后必然要对靠近肝左管这边的断端进行封闭，以防止肝左管分泌的胆汁流入腹腔对腹腔脏器进行化学性损伤，但是上诉人又犯了原则性错误，却将肝左管流出通道进行封闭（见301医院的手术记录中术中发现），上诉人的做法虽然防止了胆漏，但是却将肝左叶分泌的胆汁流出通道全部堵死，最后导致肝左叶分泌的胆汁淤积于肝左叶，导致肝损害并被切除的严重后果。

       （三）根据以上分析，鉴定机构选择的技术规范应当依据基础学科《解剖学》、《生理学》及其他技术规范来进行分析，其解剖学是任何一个医生、护士必须掌握的基本知识，要不护士打针都可能导致患者死亡；但是鉴定机构却舍弃了1+1=2的最基础学科中必须掌握并熟练应用的原则问题，使鉴定失去了“原则、依据”，导致西昌市人民医院存在的重大医疗过错没有被归责，以致仅认定西昌市人民医院承担主要责任，而不是承担全部责任，该鉴定意见的责任比例过低缺少原则、依据支撑，不应当被采信。

       1、请求合议庭高度注意：被上诉人同意手术和上诉人应当对被上诉人进行手术并不是医疗机构免责理由。如上所述，上诉人在稍加注意的情况下，被上诉人的胆总管、肝左管不会损伤，因此被上诉人的胆总管、肝总管损伤的后果完全是由上诉人导致的；其胆肠吻合术的后果也应当由上诉人承担。在上诉人手术过程中损伤了被上诉人的胆总管、肝总管情况下，上诉人在补救过程中实施的手术方式范了原则性错误，如前所述，不再重复，被上诉人的肝左叶被切除，正是上诉人的原则性错误导致的结果，根据与医疗损害鉴定目的有关的《医学会医疗损害鉴定规则》第26条“全部由医疗行为导致的应当承担全部责任”的规定，上诉人应当为被上诉人的损害后果承担全部责任，鉴定意见认为承担70-80%的责任范了原则性的错误，因此不应当采信。

       对此鉴定人未依据解剖学、生理学中的基础医学知识，从解剖位置、病理生理角度进行分析和归责，是鉴定依据不充分的表现。虽然有例外存在解剖位置异位，但是上诉人第一次手术中没有发现张*琼的胆囊、肝左右管、肝总管、胆总管存在解剖异位，也没有肠粘连，因此不存在鉴定意见书认为的张*琼具有慢性胆囊炎、胆结石就一定会导致损伤胆总管的手术失败的可能，而没有胆漏的事实可以证明，张*琼的左肝被封闭是在第二次手术过程中故意导致的；因此其损害后果应当是完全由上诉人的医疗行为导致的。鉴定意见没有依据《解剖学》对301医院发现的肝左管被完全封闭究竟是由谁导致的进行分析，而张*琼的肝左管被封闭是导致张*琼左肝被切除的根源，也是上诉人是否应当承担全部责任的根源，鉴定意见没有从基本规范归责上诉人承担全部责任是错误的，其鉴定结论的责任比例不应当被采信。

       2、鉴定机构鉴定不全面。在鉴定意见书中，明确了张*琼第一次手术后4天发生炎症，在严格无菌操作情况下，张*琼是不可能发生腹腔炎症的，该事实也说明在病历中发现被撕毁的消毒包粘贴单是事后添加上去的，鉴定机构既没有对上诉人在被上诉人术后出现感染后进行规范的原因分析、病情诊断和医疗处置等进行分析，张*琼在2007年复印的病历中没有具有消毒包黏贴单，在2017年复印的病历中具有了被撕毁过的消毒包黏贴单的事实，证明原手术过程中手术器械没有经过严格消毒，这也是引起张*琼手术后感染导致黏连的原因，鉴定人也没有对消毒粘贴单是否为事后添加伪造的病历的事实进行分析和归责，是鉴定不全面，其鉴定意见的责任比例不应当被采信。

       3.根据临床医学专业的国家级规划教材第三版研究生教材《生理学》中见《肝脏的生理功能》章节（教材第287页）中可以得知“肝脏是人体重要的代谢器官之一，从食物的消化吸收。除了产生胆汁参与脂肪消化与吸收外，肝还有其他许多重要功能”（1）参与糖、脂肪、蛋白质、维生素、激素的代谢，“1）维持血糖浓度相对稳定：通过糖原的合成、糖原分解和糖异生维持血糖浓度的相对稳定。血糖浓度的相对恒定，确保全身各组织、特别是大脑和红细胞的能量供应”（对于其功能可以在2021年7月15日向法庭提供的2015年6月出版的有王庭槐主编的第三版研究生教材中查询）。因此肝脏对于糖的代谢、脂肪的消化中具有重要作用。而鉴定意见中却没有对肝脏参与糖代谢是糖尿病的原因进行归责，也没有提供“原则、依据”进行否定，是缺少《民事证据规定》第36条规定的医学原则、依据支持的，不应当被采信。

       4.鉴定意见评判上诉人的原因力大小的标准适用错误，导致认定的原因力大小错误，该鉴定意见认定的责任比例不应当被采信。

       4.1由法释（2020）15号《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第十二条鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”，以及国家卫计委委托中华医学会主持编纂的《医学会医疗损害鉴定规则》“第二十六条 医疗过错行为造成损害后果的原因力大小可以按照以下几种情形表述：（一）全部原因，即损害后果完全由医疗过错行为造成”的国家标准和《司法鉴定程序通则》“第二十三条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”的规定可以看出，对于评价医疗机构过错大小有明确的国家标准。根据标准适用惯例，应当首先适用国家标准，没有国家标准的情况下才适用行业标准，既没有国家标准也没有行业标准的情况下才适用地方标准。但该案鉴定人却在有国家标准可以适用的情况下，忽视国家标准直接适用位阶低的四川省地方标准是错误的，是认为降低了上诉人应当承担的责任比例。根据前述国家标准，上诉人应当承担全部责任，而不是主要责任，因此该鉴定意见认定的责任比例不应当被采信。

      4.2如前所述鉴定机构认定的责任比例过低，且不客观。鉴定机构对上诉人存在的医疗过错分析不全面，导致其认定的责任比例过低。此外，从胆囊、胆管、胆总管、肝管等组织器官的解剖位置来讲，胆囊切除手术在没有胆囊管与其他脏器黏连是不可能损伤到胆总管的，患者之所以受到损伤是上诉人手术操作行为直接导致的，没有患者个人因素参与，因此从解剖位置和损伤后果之间的因果关系来讲应当由上诉人承担全部责任。另一方面患者的胆汁分泌是持续存在的，患者的胆总管受损，应当形成胆漏，但腹腔内没有胆汁分泌后的胆漏存在，证明患者的肝胆管是被上诉人封闭了的，从而造成胆汁在肝内淤积，导致肝损害，且由于上诉人没有及时将病情如实告知被上诉人，致使其胆汁淤积和肝损害的情形持续存在，因此患者的左肝切除等损害后果都是由上诉人的医疗过错因为直接造成的，应当承担全部责任。鉴定机构仅认定上诉人承担70—80%的责任是不客观的，也是罔顾患者的损伤完全是由上诉人造成的、不应当的损害的事实，是不公正的认定，该鉴定意见不应当被采信。

       （四）上诉人应当承担的责任比例大小问题。

       从技术层面来讲，被上诉人虽然有慢性胆囊炎和胆结石，但是胆管损伤不是由于自身疾病或者身体特异性导致的，完全是由上诉人手术行为导致的，因此其胆管损伤，肝损害、糖尿病等一系列损害后果都是由上诉人的医疗行为直接导致的。如上所述，根据《医学会医疗损害鉴定规则》的规定，损害后果完全由医疗过错行为造成的，医疗机构应当承担全部原因力大小，即应当承担全部赔偿责任，所以本案上诉人应当承担全部责任。

       鉴定意见也认为被上诉人的损害后果与上诉人的医疗行为具有直接因果关系，根据直接因果关系的概念，上诉人也应当承担全部责任。

       此外，由于上诉人对涉案病历进行了篡改、伪造、销毁（具体事实如此前代理词所述，不再赘述），因此其提供的病历已经不具有真实性、完整性、合法性，其篡改、伪造、销毁病历的违法行为掩盖了诊疗过程中的事实真相，导致事实上的因果关系无法全面查明。事实上的因果关系无法查明，并不代表法律上的因果关系就不存在。《侵权责任法》（注：已失效）第58条和《民法典》第1222条均规定医疗机构存在篡改、伪造、销毁与纠纷有关的病历资料的行为的，应当推定有过错。尽管该案鉴定机构违法受理并进行了鉴定，但由于病历不具有完整性、真实性，已经无法全面查明医疗过程的事实，大部分事实已经被上诉人掩盖或篡改，客观事实上的因果关系已经无法呈现其原有的真实客观的面貌。成都联合司法鉴定中心鉴定意见分析的只是部分诊疗行为，并且其鉴定意见是缺乏医疗技术规范支持的，其对原因力的评判也是不符合国家标准的，因此其鉴定意见是不能被采信的，仅依据鉴定意见对上诉人进行归责也是不客观、不公平的。

       根据法释（2020）15号《关于医疗损害若干问题的解释》第26条的规定，该案由于是正在审理的二审案件，应当适用民法典进行事实认定和判决。希望人民法院依照《民法典》第1222条和1166条从法律层面的因果关系上推定上诉人有过错，同时依照卫政法发（2005）28号文第一条“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定”的规定，认定上诉人承担全部责任。请求合议庭高度注意，虽然该案进行了鉴定，但是鉴定人却没有对上诉人的一致性错误归责，因此其责任比例不应当采信，也应当直接推定上诉人有过错。

       四、关于被上诉人是否应当返还医药费等费用及返还金额的问题。

       （一）由于上诉人对被上诉人的严重损害后果应当承担全部责任，一切损失包括医疗费用等应当由上诉人支付，不存在返还医药费的问题，被上诉人不应当返还上诉人已经支付的医药费，理由如下：

       1.上诉人为被上诉人进行第二次手术的手术记录不具有真实性，上诉人伪造了没有进行胆肠吻合术和没有封闭肝左管的手术记录，在手术记录中无法反应对被上诉人的肝右管进行吻合、肝左管进行封闭。上诉人没有对肝左管进行胆肠吻合的行为使被上诉人的肝左叶分泌的胆汁无法排泄，导致胆汁淤积的事实在手术记录中没有任何记载，不是301医院术中查见，被上诉人还不知道严重后果。因此，依法该病历不能够作为鉴定材料。

       根据《侵权责任法》（注：已失效）第58条的规定应当直接推定上诉人有过错，根据《医疗事故处理条例》第28条第四款的规定，由于病历原因导致不能够鉴定的责任应当由上诉人承担，患者可以直接提起损害赔偿，因此被上诉人的一切依法要求的费用应当由上诉人全部承担。根据《卫政法发（2005）28号》文第一条的规定，上诉人应当对被上诉人的损害后果承担全部责任符合法律规定。被上诉人其后续治疗产生的一切费用也应当由上诉人承担，因此上诉人应当承担全部医药费，不存在返还费用的问题。

       2上诉人的“费用承担承诺书”记载“我院承诺：张*琼在家观察治疗期间、有关胆道狭窄、肠粘连相关问题，今后随时来医院检查治疗，所产生费用由院方负责，若须住院一切费用由院方负责”，证明上诉人知道对被上诉人的胆总管导致损害的损害后果极其严重，在该承诺书中向被上诉人承诺治疗胆道狭窄、肠粘连的一切费用由上诉人负责的事实，能够证明上诉人心知肚明其过错所在，也可证明上诉人自认一切费用由上诉人承担，该承诺是一种契约，上诉人应当遵守契约精神，其在被上诉人治疗尚未终结的情况下起诉本身就是一种不诚信的行为，其主张返还费用更是违背契约精神的，人民法院不应当支持其主张。

       （二）上诉人支付的部分误工费住院生活补助费、营养费、交通费、住宿费等其他费用，应当在被上诉人起诉上诉人医疗损害赔偿案件中予以扣除，不应当在本案解决。

       1、上诉人在《就西昌市人民医院与患者张*琼医疗纠纷后患者要求到北京进一步诊治的协议》中自愿达成被上诉人去北京治疗，治疗费及其他相关费用由上诉人负责的承诺的事实，证明上诉人知道伪造病历的后果。上诉人依法应当承担被上诉人到北京和其他医院进行治疗的费用及误工费住院生活补助费、营养费、交通费、住宿费等其他费用，因此其主张返还费用是不当的，不应当被支持，并且上诉人支付的仅是部分费用。

       2.在2018年11月7日至2018年11月9日核对费用票据及金额过程中，上诉人即出示了复印件，也出示了原始件的费用总额是1063840.34元，因此被上诉人只认可这部分有确切支付依据的费用，不认可没有出示原始件进行核对费用225385.7元。对于2018年11月9日之后发生的费用被上诉人也只认可实际发生，并且有明确报账票据原始件的费用部分。

       3.不能以上诉人计算的被上诉人的损失来衡量被上诉人的损失，其计算的损失不能作为返还费用的计算依据。首先，如前所述，医方承担的责任比例过低，无论从技术层面分析上诉人造成被上诉人损害后果来看，还是从篡改、伪造、销毁关键病历的违法行为来看，上诉人都应当承担全部责任，被上诉人的损失应当100%由上诉人承担赔偿。其次，上诉人计算的被上诉人的损失项目是不全的，其计算项目中缺少残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费等赔偿项目，所以其得出的损失金额是不应当被采信的。最后，上诉人就算损失的赔偿标准过低，40元每天的护理费，35元每天的误工费，以及其他费用计算标准是严重低于正常相关费用赔偿标准的，因此其主张的损失不应当被采信。

       4.本代理人认为该案应当只解决责任大小问题，对于费用是否返还或者上诉人应当具体赔偿被上诉人多少费用等，应当在被上诉人提起医疗侵权之诉时核实医疗票据、费用清单等费用票据后结合责任比例大小进行确认，另案解决，因此不应当在本案解决，上诉人的该几项费用应当被驳回。

以上代理意见，希望合议庭能够参考采纳，维持原判驳回上诉。

       代理人殷切希望，如果人民法院对解剖图理解困难的情况下，可以聘请凉山州人民医院的肝胆外科医生与被上诉人的代理人共同讲解肝胆系统的解剖结构，胆总管损伤后该怎么处理，胆总管损伤无法修补后又在肝右管进行胆肠吻合的情况下，肝左管的胆汁流向问题，了解这些基本医学常识后，该案的焦点问题就迎刃而解，也便于二审法院对该案事实作出准确认定和公正判决。

       此致

凉山彝族自治州中级人民法院

代理人：张英  柳位禄

2021年07月22日

附：以下包括代理词、异议等电子版和已经提交的基本规范级可以提交的教材全本储存与优盘提交

1、本补充代理词电子版一份

2、解剖分析图15份插图PDF文档；

3、腹腔镜胆囊摘除术的手术步筹，操作难点及要点录像及其说明，无法下载，提供网址，；

4、第七版临床医学专业本科教材《正常人体解剖学》教材关于肝胆的章节复印件已于第一次开庭向法庭提交三份：

5、第三版临床医学专业研究生教材《生理学》教材32页包括胰岛素的肝功能调节打印件已经提交；该次附第三版研究生教材全文pdf文档一份；

6、2020年8月3日答辩状一份电子版；

7、2020年8月6日二审代理词（前期）电子版一份；

8、请求鉴定人对鉴定意见中不合法和没有依据的部分予以说明的意见电子版；

9、对成都联合司法鉴定中心的情况说明的意见；