邱戈龙律师讲解商业秘密作为一种知识产权

邱戈龙律师讲解商业秘密作为一种知识产权

广东长昊律师事务所

【摘要】传统知识保护主要是围绕文化遗产保护、生物多样性保护或者人权展开，作为一种知识产权法，商业秘密法可以保护持有人免受外来者不当地获取、披露和使用一部分传统知识。利用商业秘密法保护传统知识，可以增进少数民族与外来者（包括人类科学家、生物勘探者）之间的信任，鼓励有价值信息的披露，从而有益于整个社会。一般来说，侵害商业秘密有违反合同义务、违反非合同义务（诚信义务）、不正当获取三种形式。传统知识保护有“防御性保护”和“积极性保护”两种方法。

【关键词】传统知识保护；商业秘密法；知识产权法

传统知识保护和知识产权保护目的的确存在巨大差别，许多学者也认为传统知识保护与现有的知识产权原理并不协调，但是传统知识保护与知识产权保护原理和法律规范上的差别不能夸大，适用商业秘密法保护传统知识不失为一个好的选择。首先，商业秘密理论适合用来保护一部分还没有公开的传统知识，商业秘密没有专利法上新颖性﹑非显而易见性﹑确认发明人﹑期限和昂贵的专利申请费那样严格的要求，对有些公开了的传统知识来说，商业秘密法保护的秘密性只是相对的，这样也可以阻止传统知识保护的过度扩张。其次，从实用的角度看，商业秘密法对传统知识保护的理论化和实现知识产权的广泛目标具有指导作用，知识产权的一个重要目标是披露﹑分享知识，商业秘密法能够保护人们分享信息时某种最低限度的公正，能够促进人们之间的信任和有效的合作。

一、传统知识保护的理论建构

商业秘密法的理论基础经历了从“商业道德”到绝对财产权概念的演变，现代商业秘密法通过增加市场参入者之间的信任、减少权利人保护商业秘密的成本、鼓励商业秘密的使用，达到了披露知识产权的一个重要目的。与此相似，传统知识保护同样能减少少数民族社区对外来者的不信任，鼓励他们之间相互合作，把传统知识披露给使用效益更高的人。

（一）商业秘密作为一种知识产权

在过去的一个多世纪的时间里，为什么要保护商业秘密？一直困扰着学者和法院。商业秘密与其他种类的知识产权显著不同，但今天公司已经把商业秘密当做一种最有价值的知识产权，商业秘密的独特特点———包括秘密的相对性、被告获得秘密的方式和补偿方式的多样性（包括损害赔偿、禁令救济甚至刑事手段），使得学者们很难对商业秘密法的理论基础取得一致，已有的判例也是莫衷一是。有的学者就此认为，商业秘密法只是其他主要法律规范如侵权法、合同法、财产法甚至刑法的集合，商业秘密法因依赖于其他“主法”理论而具有“寄生性”，商业秘密法不应超越主法的限制。近年来，学者们又认为商业秘密法不属于财产法、合同法、侵权法，而是知识产权法，因为商业秘密不仅促进创造活动（如在专利法没有覆盖的领域鼓励创新），而且鼓励商业秘密的披露和使用。“鼓励信息披露”不只是商业秘密法，其他知识产权特别是专利也是如此。有趣的是，专利法、版权法的理论基础主要是激励创造，而激励创造在商业秘密法里处于次要地位。尽管商业秘密法可以激励某些技术信息的创造，但还不清楚是否适用于非技术信息（包括市场调查、长期商业计划和客户名单）。因为在任何情况下，公司要在市场中有效地竞争，就得制定市场计划和融资规划之类的非技术信息。虽说表面上看商业秘密法是保护秘密，但是商业秘密事实上是鼓励更为广泛地信息披露和使用而不是保密。

１．减少商业秘密保护的成本。用围墙和篱笆来保护商业秘密，或者限制合作者、新雇员之间的信息流动都是保护商业秘密的传统方式。要是没有商业秘密保护，因可能泄露技术秘密，公司不愿意和他人协议销售产品，或者不愿意把技术秘密披露给更高效的使用者。限制信息流动可能阻碍商业秘密的改进和商业化，干扰知识产权激励发明创造和披露功能。

２．化解阿罗信息悖论。没有合适的法律保护，商业秘密很难找到更为高效的使用者，因为要实现秘密的商业价值，持有人就得把它披露给他人，这样秘密性也就没有了。商业秘密权能让持有人把秘密信息披露给他人并和他人分享之，能商业化或者销售秘密信息，还能阻止他人因违反诚信义务披露或者使用秘密，直到实现知识产权的披露和激励创造功能。仅仅依靠合同法很难实现上述目的，在没有知道信息内容的情况下，潜在的购买者不愿意签订限制信息使用权的合同。其实商业秘密法已经超出了合同法的范围，它允许法院从实际情况推定权利人与第三方存在的诚信义务。尽管信息自由披露是理想的状态，但是从平衡的角度看，商业秘密法一方面增进了协议方、雇主与雇员之间的信任，减少了商业秘密保护的成本；另一方面鼓励信息分享，使得信息的使用更有效益。

（二）传统知识的商业秘密化

知识产权法、秘密和披露之间的关系对于传统知识保护有重要影响，社会整体上会从披露有价值的商业信息中受益，已有的证据也表明，只要能够有效控制传统知识的后续使用和分享其利益，持有人愿意和他人分享秘密信息，实现外来者科学研究和商业化目的。要是没有保护，持有人就会担心和外来者分享传统知识，并尽力竖起篱笆和围墙。世界知识产权组织政府间委员会的一个研究项目，也证实了传统知识持有人的此类担心，如巴拿马的库纳土著人就很反感和人类植物学家或者其他科学家合作，土著人对这些外来者持有怀疑的目光。他们认为，利用传统知识生产的新产品或者取得的科研成果，土著人不会被告知的，也不会分享到任何经济利益。2000年圭亚那亚马逊的土著人就禁止所有的“研究者”进入他们的村落，以前一位英国的科学家来到此地，知道了当地一种樟树果仁有治疗瘴气和心肌梗死药效，并利用该植物的活性成分在美国和欧洲申请了专利，土著人认为这是一种背叛行为。

与商业许可协议相比较，传统知识的信息分享更需要尊重和信任。法律对人们之间的信任和行为有什么样的影响还很难量化判断，各种法律规范不是单独而是从整体影响人们的生活和实践，达到社会预期目的。对于法律是怎样影响人们的行为的，我们不必了解每个法律规范的细节，只要人们相信法律作为一种社会组织形式保护人们免受其害。从理论上和事实证据两个方面的理由来看，没有法律保护，会减缓知识商业化的进程，抬高获取知识的门槛，传统知识持有人也不愿意披露或者会采取措施阻止信息披露给外来者。外来研究者可能被禁止进入传统社区，或者即使进入了，持有人也不愿意与之合作。知识产权法有助于外来者和少数民族之间的信任和合作，有助于科学研究和科研勘探活动。

当然，商业秘密法不是保护传统知识的唯一路径，但是商业秘密法能保护传统知识的一部分内容，帮助人们理解传统知识保护和知识产权更为广泛的目的是一致的。