代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

     广西创想律师事务所接受本案被告广西富岛农业生产资料有限公司（以下简称“富岛公司”）的委托，并指派我作为一审诉讼案件代理人，参与本案的诉讼活动。本代理人依据委托人向本代理人的陈述和有关证据，并结合本代理人在庭审中法庭调查和辩论的情况，现发表如下代理意见，供合议庭参考：

     一、《解除劳动关系协议书》效力问题
    2010年7月，原告牟某某因个人原因向富岛公司提出辞职，要求提前解除双方签定的劳动合同。2010年7月27日，双方协商一致，同意解除双方的劳动关系，并签定了《解除劳动关系协议书》。对于其真实性，合法性双方均无异议。在庭上，原告代理人只是对劳动报酬的涵义的理解有异议，认为其不应该包括加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”的规定，本代理人认为，由于《解除劳动关系协议书》所约定的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，因此，《解除劳动关系协议书》应当合法有效，依法应受到法律保护。
众所周知，加班工资显然属于劳动报酬的范畴，原告如果认为对“劳动报酬”有重大误解的，他可申请法院对《解除劳动关系协议书》请求撤消，但遗憾的是原告及其代理人并没有向法院提出该请求。这说明他们对《解除劳动关系协议书》效力也是认可的。
 

      二、原告是否存在加班的问题

     经过对原告提供的主要证据（广西富岛贵港部上班签到表、下班签到表）的统计，原告在贵港部工作期间实际每月平均只有20.2天。对于该统计结果，原告代理人只是对个别地方提出了异议，并还认为被告统计的结果还是比较准确的。这就说明，原告平均每月休息时间在10天左右，平均每周休息时间在2天以上。因此，原告提供的该证据不能证明他的起诉理由—“原告每周最多休息一天”。原告还认为其在旺季时候每天工作的时间是10小时，他是把中午吃饭、休息的时间也算上了，这明显是不合常理的。尽管被告的考勤规定经营部的时间，旺季是在8：00-18：00，但这只是原则性规定，具体的工作时间实际上是由各经营部根据本地的实际情况灵活安排的。特别是中午吃饭、休息的时间，各经营部吃饭、休息的时间都在2小时以上。原告作为玉林营业部（一个有40平方米左右的卖化肥的门店，员工平均在7人左右）的负责人，即使中午需要值班的，也轮不到他。

另外，原告提供其在钦州部工作（2007年8月至2008年9月）考勤表，没有证据表明是被告所制作（与广西富岛贵港部上班签到表、下班签到表的形式并不一致），且时间也不完整，根本不能证明天原告在被告处加班的情况。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告如果主张加班费的，应当对他的加班事实进行举证证明，但他的这两份证据不能证明他的起诉主张。
        三、加班与加班工资的问题
        按照《工资支付暂行条例》第十三条的规定，对于在休息日加班的员工，如果不能按排补休的话是要支付加班工资的。这就说明加班与加班工资是不能等同的，加班不一定就有加班工资。只要对加班的员工安排了相应的补休，就可不必支付加班工资。
由于被告下面营业部很多都是店铺，不可否认，员工在休息日期间有加班的现象。但根据《广西富岛员工考勤制度》的有关规定，对于休息日加班的员工，应当安排轮休和补休。在桂富岛[2007]12号第七项中的第6、7点和桂富岛[2009]05号第六项中的第8、9点中对此进行了明确的规定。
       对于在节假日需要安排值班的，被告是要发放值班补贴的，这点在桂富岛[2009]05号第六项中的第5点规定的很明确。原告提供的工资发放表（2010年1月8日）中的曾德华和梁汉辉就得到过50元的元旦值班费。对于在休息日加班不能补休的，被告也是要发放补贴的。这点在桂富岛[2009]05号第六项中9点中的第（3）点也作了明确规定。其实这里的补贴指的就是加班费。
即使原告在休息日有加班的现象，但这不等于他就应得到加班费。
广西富岛贵港部上班签到表、下班签到表的统计结果表明，原告在贵港部工作期间实际每月平均只有20.2天，低于国家和双方合同规定的劳动时间。这就证明即使他在休息日加了班，但也得到了相应的补休。这点在贵港部上班签到表、下班签到表中也可反映出来，比如原告在2009年6月只休息了5天半，但他在2009年8月就休息了14天。
       四、证人证言的效力问题
      原告代理人在庭上提供了二份证人证言（其中一份还不完整），证明原告有加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，写证言的两位证人应到庭为原告作证，并接受当事人的质询。但这两位证人在没有任何正当理由的情况下，却拒绝到庭作证（连他们的身份证复印件也不见），证人及其证言的真实性是不能确定的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定，其证人证言是不能单独作为认定案件事实依据的。另外，原告与写证言的两位证人（仅从名字上看，不知是否为本人）原来是上下级关系，并且几乎在同时离开了被告单位，可以说，这两位证人与原告是有利害关系的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，其证人证言也是不能单独作为认定案件事实依据的。
    综上所述，本代理人认为，被告作为广西一家知名的化肥销售企业，对员工的管理是很规范的。尽管有员工在休息日有值班或加班，但被告都按规定对其安排了轮休或补休，对于没有安排补休的还按规定发放了加班补贴。原告作为被告在玉林部的负责人，被告对他主要是业绩上的考核，至于员工考勤方面完全是由他自己来控制和安排。化肥的销售与农业生产的季节性是息息相关的。玉林，一年中有一半时间是淡季，此时，对于原告来说是很清闲的，只要他完成了任务，他想怎么休息都是可以的，完全是由他自己来控制。这就是为什么在他提供的考勤表中，他有时一个月为什么能休16天的原因了。因此，本代理人认为，原告起诉既没有事实依据也没有法律依据，为维护被告的合法权益，促进社会的稳定与和谐，本代理人请求一审法院依法驳回原告的诉讼讼请求，维持劳动仲裁裁决结果。
       以上代理意见，请合议庭予以充分考虑。如无不妥，请予采纳，谢谢!

  广西创想律师事务所
                                                                                               陈青松 律师
                                                                                            2011年6月27日