公立中学校长能否成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体？作者：王瑾来源：投稿悄悄法律人按：在本号看来，此文观点不能成立，一方面渎职罪的主体是国家机关工作人员，与受贿罪贪污罪的主体国家工作人员是不同的，校长有解释为国家工作人员的余地，但是难以解释为国家机关工作人员；另一方面徇私舞弊不移交刑事案件罪的前提是行为人具有移交刑事案件的法定职责，此罪的立法目的是针对行政执法机关在行政执法过程中以罚代刑等渎职行为，此案中并不存在该前提。    



基本案情：某公立中学校长发现该校某教师猥亵、强奸未满十四周岁的女学生,后该校长召集犯罪嫌疑人和被害人家长进行协调，以民事赔偿了结，不向司法机关报案。关于该校长是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，存在两种不同观点。
分歧意见 ：一种观点认为，刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，具体是指在工商行政管理、税务、监察等行政机关中依法行使行政职权的公务人员。公立学校是事业单位，《教育法》及相关法律法规并没有明确赋予公立学校具有行政执法职能。因此，公立中学校长不属于刑法第402条意义上的行政执法人员，即不具备该罪的主体要件。
另一种观点认为，公立中学校长负有依法管理公立学校的职责，当然包括一定的行政执法职能，可以成为有关渎职犯罪的主体。
笔者同意第二种观点，理由如下：
首先，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第（十二）规定：”徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。”上述规定中虽只列举了工商、税务、监察等，但笔者认为，此处的等系“等外等”，未穷尽列举，也就是说司法解释并未排除教育部门。
其次，应当对刑法第402条规定的“行政执法”做实质解释。行政执法是指代表国家机关行使职权。《教育法》第31条规定：“学校的教学及其他行政管理，由校长负责。”公立学校的校长由教育行政机关任命，代表教育行政部门履行管理和一定的行政执法职能。
再次，《全国人民代表大会常委会关于<刑法>第九章渎职罪主体适用的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”同时，《未成年人保护法》第40条规定：“学校应当建立预防性侵害未成年人工作制度。对性侵害未成年人等违法犯罪行为，不得隐瞒。应当及时向公安机关、教育行政部门报告，并配合相关部门依法处理。”此乃法律规定强制报告义务，责任人当然是校长及学校管理层。
显然，公立学校的校长属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。其故意不履行《未成年人保护法》第40条规定的强制报告义务，系渎职行为，而且属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为。
最后，从《监察法》第15条“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”的规定可以看出，就本案，把公立学校的校长解释为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体，不仅不违背社会公众的法感情而且有充分的法律依据，同时符合严格保护未成年人合法权益的价值取向。