导读

近年来，随着我国经济迈向新的快速增长进程，仿照等传统型产业退出历史舞台，创新型产业逐渐成为经济发展的中坚力量。与此同时，人民自我创新能力、自主知识产权保护意识也在逐渐提高，但是侵犯知识产权类违法犯罪行为却不减反增，加强知识产权保护势在必行。正是在这样的背景下，《刑法修正案》（十一）顺势出台，从多个方面对侵犯知识产权犯罪条文进行修改，大大提高了对侵犯知识产权犯罪的打击力度。

本次《刑法修正案》（十一）最大的亮点是将刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪条文表述中的“销售金额”修改为“违法所得”，使得区分罪与非罪有了新的标准。本文针对如何认定销售假冒注册商标的商品罪违法所得的问题，提出鄙见，如有不妥之处，敬请指正。

条文对比

修改前：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

修改后：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

律师评析

法条修改前，认定销售假冒注册商标的商品罪的销售金额主要有三个标准：1.已销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算销售金额；2.未销售的侵权产品，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算销售金额；3.没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算销售金额。法条修改以后，能否继续将以上的计算标准适用于认定违法所得？笔者认为不能生搬硬套，准确认定违法所得应当把握以下方面：

一、违法所得与销售金额计算标准是否一致？

从立法机关对用词的修改可以看出，“违法所得”和“销售金额”是两个不同的概念。根据最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。而根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后，所得和应得的全部违法收入”。因此计算违法所得不得套用计算销售金额的标准。

二、违法所得的计算方式？

关于违法所得数额是否应当扣除成本，理论界曾经存在着分歧。最高人民法院出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认为计算违法所得应当扣除成本，而最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》认为违法所得即销售收入，不应当扣除成本。随着最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》已经于2002年被废止，理论上应该形成统一的意见，即认为计算违法所得应当扣除成本。但实务上仍然没有以扣除成本的方式计算违法所得，一方面是因为法律及司法解释还没有针对违法所得的计算标准作出明确规定，另一方面实践中还存在违法所得较低的情形。但是结合已有的法律规定及立法目的来看，如果不做明确区分，没有必要仅就用词进行修改，因此认定违法所得应当扣除支出成本。

三、成本包含哪些方面？

在确定了计算违法所得应当扣除成本的基础上，扣除哪些具体成本成为需要进一步明确的问题。基于目前理论和实务界还未出台相应的法律或者司法解释来明确违法所得的计算标准，笔者认为可以参照现有的行政法规，根据国家工商总局颁布的《工商总局公布机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称“《办法》”）来计算违法所得。根据《办法》第三条、第四条、第五条的规定：“违法所得认定是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。”因此，计算违法所得所扣除的成本包含直接用于经营活动的适当合理支出。此外，根据《办法》第九条的规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”由此可见，税费也属于计算违法所得应当扣除的成本范围之内。

综上所述，笔者认为尽管在我国关于销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定还没有完善和明确的法律或者司法解释，实践中也存在违法所得低导致达不到构罪标准的问题。但是结合立法本意及在现有行政法规等规范性文件的基础上，计算违法所得应当扣除直接用于经营活动的合理支出成本。