对医疗损害司法鉴定意见书的异议

对医疗损害司法鉴定意见书的异议

凉山彝族自治州中级人民法院：

      贵院正在审理的上诉人西昌市人民医院与被上诉人张华琼医疗损害责任纠纷一案[（2020）川34民终792号]，被上诉人在收到贵院邮寄的成联[2021]临鉴字第0195号司法鉴定意见书后，向贵院提交了请求鉴定人出庭作证的书面申请书，并于2021年5月6日当庭向贵院提交了重新鉴定申请书，以此表示被上诉人对鉴定意见的归责原则和医疗行为导致张华琼的损害的原因力大小及其使用的规范（标准不全面有异议。贵院在2021年5月6日开庭时要求被上诉人方在三日内向法院提交对鉴定意见有异议的陈述意见，现被上诉人针对成都联合司法鉴定中心作出的鉴定意见不具有全面性的技术规范、不客观的原因力大小及其没有科学依据的归责原则发表以下意见。

       一、鉴定机构选择的技术规范（标准）不全面，导致对西昌市人民医院的重大过错归责不全面，导致西昌市人民医院应当承担全部责任为主要责任的结论是错误的。

       1.从鉴定机构依据的医疗规范和法律规范来看，缺乏必要的医学规范，导致鉴定依据不充分。鉴定机构使用的技术规范缺少医生必备的基本规范《人体解剖学》和《生理学》。

       （1）根据《生理学》（不论是国家每个“五年计划”中有国家卫生部还是改制后的卫计委、卫健委主持编撰的国家级临床医学专业本科还是研究生教材）中见二十章《小肠的消化与大肠的功能》，在中医院校的国家级规划教材《生理学》中见《肝脏的生理功能》章节中可以得知“肝脏是人体重要的代谢器官之一，从食物的消化吸收。除了产生胆汁参与脂肪消化与吸收外，肝还有其他许多重要功能”（对于其功能将在向法庭提供的2015年6月出版的有王庭槐主编的第三版研究生教材中查询）。因此肝脏对于糖的代谢、脂肪的消化中具有重要作用。而鉴定意见中却没有对肝脏参与糖代谢是糖尿病的原因进行归责，因此申请人提出异议。

      （2）在以上教材的《小肠吸收》章节中阐明了肝脏是分泌胆汁的器官，肝脏每日平均分泌0.8-1L胆汁。其胆汁参与脂肪消化。在是《胰岛素》章节中，胰岛素受靶器官的影响（包括肝脏），因此肝脏受损对胰岛素的调解有影响，鉴定意见没有分析。

       2、根据不管是全世界哪个国家主编的专科、本科还是研究生教材的《人体解剖学》关于肝内胆管、肝外胆管（包括左、右肝管，肝总管，胆总管，胆囊）等相邻组织器官的解剖位置都是一致的，以及被上诉人胆囊结石的基础病变和腹腔镜胆囊切除术（LC）操作基本原则和方式，只要医务人员规范操作，在正常人体解剖学中胆囊管长度为3-4cm而医方书写的手术记录中也没有证据证明患者张华琼的胆囊、肝总管、胆总管存在解剖变异的情况下，在胆囊摘除术中稍加注意是不可能损伤胆总管、肝总管的，因此被上诉人的胆总管、左肝被切除等组织的损伤完全是由上诉人的医疗过错行为导致的，这就如同鉴定意见书的结论“张华琼的损害后果与医方的医疗行为具有直接的因果关系”。根据《生理学》左右肝叶均在不停的分泌胆汁，根据《人体解剖学》的解剖图谱可看出：在胆囊未被切除的情况下，胆汁流入胆囊储存，在有脂肪等食物进入腹腔刺激下，胆囊在激素中用下收缩排出胆汁到十二指肠分解消化脂肪成低分子状态便于小肠绒毛吸收进入血液。根据被上诉人并不承认其合法性及真实性的上诉人在手术完成9个半月后（2007年10月10日）才书写的第二次手术的《情况说明》中的“在分离时损伤了胆总管，无法修补，因此决定进行胆肠吻合术”，从《情况说明》中胆总管无法修补可以说明，胆总管是有缺损的，在胆总管具有缺损的情况下，左、右肝叶分泌的胆汁经过肝左右管进入肝总管后在胆总管内胆汁会流入腹腔，形成胆漏，导致化学性损伤。但是不管是上诉人医院、四川大学华西医院的各次检查及301医院的术中发现，均未发现在右侧胆肠吻合术后肝左叶分泌的胆汁经过破损的胆总管流到腹腔的记载，因此301医院第一次手术时发现的肝总管封闭应当是上诉人医院在第二次手术过程中给予封闭的，要不肝左叶分泌的胆汁会通过胆总管流入腹腔形成胆漏，导致化学性损伤，即上诉人封闭被上诉人肝总管的后果是导致肝左叶胆汁淤积被切除的全部原因，在鉴定意见中也没有胆漏的任何记载。对此鉴定人未依据解剖学、生理学中的基础医学知识，从解剖位置、病理生理角度进行分析和归责，是鉴定依据不充分的表现。虽然有例外存在解剖位置异位，但是从西昌市人民医院的第一次手术中没有发现张华琼的胆囊、肝左右管、肝总管、胆总管存在解剖异位和肠粘连的任何记载，因此不存在鉴定意见书认为的张华琼具有慢性胆囊炎、胆结石就一定会导致损伤胆总管的手术失败的可能，而没有胆漏的事实可以证明，张华琼的左肝被封闭是在第二次手术过程中故意导致的。因此其损害后果应当是完全由西昌市人民医院的医疗行为导致的。鉴定意见没有依据《解剖学》对301医院发现的左肝管被完全封闭究竟是由谁导致的进行分析，而张华琼的左肝管被封闭是导致张华琼左肝被切除的根源，也是医方是否应当承担全部责任的根源，鉴定意见没有从基本规范归责医方承担全部责任是错误的。

      二、鉴定意见对病历资料的认定超出了部门规章的许可的鉴定范围

      1、病历中缺少上诉人在手术完成9个半月后（2007年10月10日）才书写关于第二次手术的《情况说明》，其结果应当依法不予受理。由于该情况说明明确记载“在分离时损伤了胆总管，无法修补，因此决定进行胆肠吻合术”，这与上诉人提供的2007年1月23日第二次手术的手术记录完全不同。第二次手术记录中没有任何关于损伤胆总管，胆肠吻合术的任何记载，该情况说明能够充分证明上诉人提供的病历所记载的内容是不真实、不完整的，是不能完整反应第二次手术的手术过程、术中发现、术中突发情况及具体处置措施等诊疗行为的。鉴定检材中虽有该份《情况说明》，依据部门规章《病历书写基本规范》的相关条款规定，手术记录应当在手术后立即完成，抢救记录应当在抢救结束后6个小时完成，西昌市人民医院在术后9个半月再出具一份关于第二次手术的情况说明，对于该情况说明鉴定人有什么理由认为是合法、真实的，有何依据证明不是医方精心制作的，如果采信情况说明，那就证明第一次的手术记录是伪造的，如果采信第二次手术记录，那就证明情况说明是虚假的，而一次手术只能有一份手术记录是国家最高卫生行政部们《病历书写基本规范》的规定。因此鉴定意见使用该补充的情况说明是错误的，对病历真实性合法性的认定根据《司法鉴定程序通则》第12条的规定，是由委托机关负责，因此，鉴定意见对病历真实性的认定是错误的，是超出了鉴定范围，这也是复旦大学上海医学院司法鉴定中心、浙江大学司法鉴定中心、中山大学司法鉴定中心根据《司法鉴定程序通则》第15条的规定不予受理的原因，鉴定意见对情况说明的认可是导致其鉴定结论不客观、不全面的根源。鉴定机构受理违法。

       2、鉴定机构对病历中没有告知胆肠吻合术的，是对医方伪造病历的掩盖。鉴定机构“纵观本案分析，被鉴定人张华琼在西昌市人民医院接受诊疗的病历材料，医方虽然在病历文书的书写与语言表述存在瑕疵，但是其该病历资料还是能够反映医方当时对张华琼的诊治行为的基本事实，我们并未发现其存在有影响本案在鉴定结论出现偏差情况。因此，认为提交的该病历材料能够满足对本案委托项目的鉴定条件”，但事实上上诉人在2007年第二次手术后的全部病历资料中没有任何关于胆肠吻合、胆总管损伤的记载，因此上诉人提供的现有病历掩盖了上诉人手术中损伤被上诉人胆总管和进行胆肠吻合术等关键事实、伪造没有进行胆肠吻合术的掩盖。鉴定机构认为病历没有存在导致鉴定结论出现偏差的分析意见是错误的，其依据不能全面、真实反应整个诊疗过程、手术过程的病历得出的鉴定意见更是不全面、不客观、不公正的。

3、鉴定机构鉴定不全面。在鉴定意见书中，明确了张华琼第一次手术后4天发生炎症，在严格无菌操作情况下，张华琼是不可能发生腹腔炎症的，该事实也说明在病历中发现被撕毁的消毒包粘贴单是事后添加上去的，鉴定机构既没有对上诉人在被上诉人术后出现感染后进行规范的原因分析、病情诊断和医疗处置等进行分析，张华琼在2007年复印的病历中没有具有消毒包黏贴单，在2017年复印的病历中具有了被撕毁过的消毒包黏贴单的事实，证明原手术过程中手术器械没有经过严格消毒，这也是引起张华琼手术后感染导致黏连的原因，鉴定人也没有对消毒粘贴单是否为事后添加伪造的病历的事实进行分析和归责，是鉴定不全面。

       三、鉴定意见认为没有尽到明确告知义务是法律上的因果关系，患方认同，但是认为没有事实上的影响的观点是错误的。

      鉴定机构没有对上诉人没有尽到告知义务进行归责是错误的，是鉴定不全面、不客观、不公正。鉴定机构认为上诉人存在告知不足，但仅认为告知不足是法律行为上的过错，与被上诉人医疗事实损害后果没有直接因果关系的认定是错误。上诉人的告知义务不仅仅是法律上的义务，更是事关患者疾病诊断、治疗的医疗行为。本案中如果上诉人在明知损伤被上诉人胆总管时就及时将实情进行告知，那么患者不仅可以及时进行治疗，而且可以选择转院治疗，能够使患者早发现早治疗，不仅患者的胆总管损伤能够得到及时治疗，也不会导致患者的长时间胆汁淤积，以致肝脏收到损害，更不会导致左肝被切除的严重后果，因此患者的左肝损害等损害后果与医方没有履行告知义务有直接因果关系。上诉人没有尽到告知义务的行为也应当从技术上的因果关系进行归责，鉴定机构不予归责是错误的。作为鉴定专家对胆总管损伤导致缺损，在右肝管进行胆肠吻合术的情况下，左侧肝叶分泌的胆汁必然经过左肝管、肝总管、胆总管流向十二指肠的过程中必然导致胆汁从胆总管的缺损部位流出形成胆漏是明知的，在鉴定意见书中进行了多种分析，恰恰就对没有胆漏的临床表现是医方第二次手术过程中因封闭了张华琼的左肝管导致肝左叶分泌的胆汁流不出来进行分析，而医方封闭张华琼的左肝管导致左肝胆汁淤积就是301医院第一次手术过程中发现肝左叶变白，穿刺流出大量白色胆汁的根源，也是肝左叶被切除的原因。鉴定人对此重要问题没有归责，是错误的。

       四、鉴定意见使用的原因力大小的标准错误，导致责任大小认定错误。

       1、在法释（2020）15号《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第十二条鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”和国家卫计委委托中华医学会主持编纂的《医学会医疗损害鉴定规则》“第二十六条 医疗过错行为造成损害后果的原因力大小可以按照以下几种情形表述：（一）全部原因，即损害后果完全由医疗过错行为造成”的国家标准可以看出，鉴定人使用四川省行业规范错误。根据国家标准，医方也应当是全部责任，不是主要责任，如前所述，不再重复。

       2、如前所述鉴定机构认定的责任比例过低，且不客观。鉴定机构对上诉人存在的医疗过错分析不全面，导致其认定的责任比例过低。此外，从胆囊、胆管、胆总管、肝管等组织器官的解剖位置来讲，胆囊切除手术是不可能损伤到胆总管的，患者之所以受到损伤是医方手术操作行为直接导致的，没有患者个人因素参与，因此从解剖位置和损伤后果之间的因果关系来讲应当由上诉人承担全部责任。另一方面患者的胆汁分泌是持续存在的，患者的胆总管受损，但腹腔内没有胆汁分泌存在，证明患者的左肝管是被医方封闭了的，从而造成胆汁在肝内淤积，导致肝损害，且由于上诉人没有及时将病情如实告知被上诉人，致使其胆汁淤积和肝损害的情形持续存在，因此患者的左肝切除等损害后果都是由上诉人的医疗过错行为直接造成的，应当承担全部责任。鉴定机构仅认定上诉人承担70—80%的责任是不客观的、不公正的认定，该鉴定认定的结果不符合国家卫计委规定的国家标准，因此是错误的。

希望人民法院通知鉴定人予以说明！

                                              北京市惠诚成都律师事务所张英律师：

2021年5月7日

附：国家“十二五”规划教材供八年制使用的国家级临床医学专业由王庭槐主编的第三版《生理学》教材第二十章关于胆汁分泌器官和肝脏功能及第三十九章关于胰岛素调剂血糖影响影响因素相关章节复印件。《解剖学》在上一次开庭是已经为各位法官人手准备了一份肝脏及肝外胆管解剖图谱，再次不在重复提交。