网络赌博犯罪研究

除了人身犯罪，刑法分则绝大部分罪名都可以通过网络进行，因此，“网络+”的犯罪模式注定成为将来刑法理论与实务的研究方向。本文立足于此，对网络赌博犯罪相关问题进行探讨，以期能够理清一些有争议的问题，为理论的发展和实务研究贡献自己微薄力量。

一、赌博行为VS开设赌场行为

赌博罪与开设赌场罪一同规定于刑法第303条，但是从法定刑来看，赌博罪系轻罪，而开设赌场罪若“情节严重”的，法定刑即为三年以上十年以下有期徒刑。实践中，“情节严重”不仅不是一个遥不可及的门槛，相反，一旦实施网络开设赌场行为，其行为很难不达到情节严重的标准。因此，准确区分两者差别，是辩护律师的首要任务。

本文认为，两罪的本质区别在于，赌博行为只是一种参与者的行为，而开设赌场行为对赌博行为、对赌博场所、赌博资金、赌博工具存在着支配、管理作用。而从表现形式来看，又需要把握以下几点：一是规模标准，前者（以聚众赌博来看）一般只需要三人以上，后者（网络开设赌场来看）涉及人数远远不止；二是场所固定程度标准，前者相较于开设赌场而言较为固定；三是持续时间标准，前者持续远远不及后者；四是公开性标准，前者往往存在于熟人朋友之间，而后者不止于此而且还往往采取广告方式进行宣传。

二、以营利为目的，利用互联网建设赌博网站VS担任网站代理并接受投注

司法解释对网络开设赌场行为规定较多而对网络赌博几乎并未涉及，其中的原因在于，一方面，利用网络实施赌博罪难以具体规定，另一方面，刑法要打击的更多是网上开设赌场的行为。因此，本文的重点也是网上开设赌场的犯罪行为。从司法解释来看，网上开设赌场的行为表现主要有以下两种：

（一）以营利为目的，利用互联网建设赌博网站

若从源头来看，赌博网站建立在才是本罪的“始作俑者”。如果存在建立网站行为的，只需要存在接受赌注或者组织赌博行为便为开设赌场行为。但是由于许多网站或为域外网站，实践中案发的大多数为所谓的网站代理行为。

（二）担任网站代理并接受投注

行为人主动成为某赌博网站的代理，并为玩家提供诸如上下分等服务的，即被认定为赌博网站代理人。但是，如下所述，有些时候司法机关的做法存在疑问。

1.担任代理

从外观上来看，只要行为人主动成为某赌博网站代理即为“担任代理”。但是，根据2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。从该规定可以看出，若行为人自己作为赌博网站代理，但其不存在下级账号亦即不存在下级代理的，则不是司法解释所说的“代理”。可是实践中司法机关并不注重下级代理账号的证明，似乎只要存在一级代理行为即为法律意义上的代理，但该做法其实是存在疑问的。

事实上，从刑法基本原理来看，若行为人的行为并不完全符合“担任代理”的条件，则其不可能与开设赌博网站的行为等价，换言之，其最多只能作为开设赌博网站行为的共犯（狭义的共犯），在量刑上一开始就要予以区别。

2.接受投注

如果行为人确实接受投注的，其至少构成开设赌场罪共犯，如果行为人的行为本质为只是帮助赌博人员下注，其行为最多为赌博罪共犯。那么，如何区分两者的行为便至关重要。

本文认为，这其实是一个立场问题。如果行为人确系开设赌场一方的，则其为开设赌场罪共犯，如果行为人仅为中间人角色，只是在帮助赌客下注过程中收取利益的，则其难以构成开设赌场罪。当然，由于赌客下注的资金很快转为赌场的赌资，而行为人收取的提成利益也出自此处，于是往往造成行为人凡有收益必定来自于赌场的现象，若如此，所谓接受投注和帮助投注便没有可区分的余地。因此，这种情况下需要坚持实质判断，如果行为人收取的利益确系赌客资金的部分比例（例如，将赌场的积分转为现金退出赌局过程中，代理人从中获得一定比例收益的），且行为人未收取赌场支付的其他报酬的，则行为人一般难以构成开设赌场罪，即使非要认定，也应当在量刑上予以区分。

当然，前述司法解释还规定了独立构成开设赌场罪的行为方式，即“参与赌博网站利润分成的”。可是，行为人不可能只参与利润分出而无其他行为表现，其往往是为开设赌场提供帮助或者作为代理并接受投注而分成，故本文认为此种行为表现实际上难以独成一类。

三、抽头渔利VS获取其他红利

与其说利益的性质决定行为的性质，不如说行为的性质决定利益的性质。抽头渔利性质与其他利益获取的性质不尽相同。

根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，以营利为目的，组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的，为聚众赌博。由此可见，抽头渔利说法成立的前提在于存在”组织行为”。既然赌博罪如此，开设赌场罪亦然。

因此，在网络赌博犯罪过程中，不能看到利益获取就认定其为“抽头渔利”，特别是在司法解释规定抽头渔利只需要达到3万元便属于情节严重的情况下。换言之，（从开设赌场行为来看）认定“抽头渔利”的前提必然要首先认定行为人的行为成立独立的开设赌场行为（如上文所述两种行为类型），否则其只能作为一般的共犯。

四、主犯VS从犯

网络赌博犯罪也存在许多共同犯罪问题，从现有法律和实际案例来看，至少存在以下三种主从犯关系。

（一）代理人与网站设立者之间的主从犯关系

如前所述，实践中打击到网络赌博犯罪中大多为网站的代理人而非网站设立者本身。但是，既然相关代理人员之上还存在犯罪作用更大的网站设立者，又由于代理者与网站设立者之间明显存在共同犯罪关系，那么为何代理本身不直接构成相对应的从犯？

或许有人会说，网站设立者一般为境外人员，由于未能追究网站设立者的刑事责任，因此不宜直接将相关代理人员作为从犯。

然而上述说法难以成立，例如，甲乙共同杀害被害人张三，甲系主犯，乙系从犯，案发后，甲逃离境外，乙被抓获。在本案中，难以因为主犯未能归案而追究乙主犯的刑事责任，正确的做法应当是，只要现有证据能够证明甲乙之间成立共同犯罪且甲系主犯、乙为从犯，就应当据此追究乙为从犯的刑事责任。网络赌博犯罪中代理人与网站设立者之间的关系亦是如此。

（二）代理人之间的主从犯关系

由于实践中未能坚持前述正确做法，故代理人之间的共同犯罪问题不仅成为司法机关侦查、审查起诉和审判的重点，也是辩护律师主从犯之辩的中心。

一般来说，代理人之间主从犯的区分标准主要考察行为人是否为代理行为的发起者、行为人加入的时间、获利的多少以及比例、工作内容是否触及资金的管理和结算等。

例如，杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初597号判决书显示：经查，综合本节相关证据分析，被告人茅茉丽在与丈夫许俊敏共同开设赌场行为中，其参与程度、介入时间、所处地位、起到作用等，符合认定从犯的标准，辩护人的意见予以采纳。被告人茅茉丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

（三）明知而提供帮助行为的主从犯关系

2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： 
　　（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；　
　　（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； 
　　（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 

本文认为，前述规定即为明知而提供帮助行为的表现形式。问题是，前述情形是应当直接规定为主犯，还是直接认定为从犯，或者根据行为在犯罪所起作用认定？本文认为，应当根据行为在犯罪过程中所起作用进行认定。理由如下：

首先，司法解释只能基于刑法基本原理和刑法条文对具体的法条予以阐释，故司法解释无权规定“共犯正犯化”情形，换言之，难以不考虑行为人在犯罪过程中所起作用的情况下直接认定其构成主犯；

其次，从司法解释列举的行为特征来看，相关行为方式体现了较强的“辅助性”特征，亦即，若无开设赌场行为存在，前述行为类型便也不复存在；

最后，若该类行为在帮助犯罪过程中发挥了与主犯等同作用的情况下，当然也可以将其视为主犯。

五、情节不严重的量刑VS情节严重的量刑

（一）情节严重的赌资认定

司法解释规定了两种赌资计算方式。一是按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；一是对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

当然，赌资虽为案件可争议的焦点之一，但并非易事。

例如，杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初386号中，辩护人提出：“网络赌博中由远程勘验或电脑鉴定确定的赌资通常只是一段时间内每次下注额的简单累加，如参赌人实际投入赌资1万，往复100次，则会显示接受投注金额100万，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属情节严重之规定，应理解为实际投入的赌资。两高一部《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”，而非应该按此计算。如果每次投注每次结算兑现，按网络投注额累计赌资无误，但在本案中，实际上是先报数下注，当天清算一次，参赌人当天实际投入的资金才是赌资，而非一天累计投注金额，否则，涉案人员依法应被追缴的赌资会远远高于其实际投入的赌资。因此，根据在案证据，被告人朱聚纯名下支付宝、微信收到的用于购买点数的款项，才是其累计赌资数额，该数额未达到30万元“情节严重”的法定标准”。然而法院并未采取该辩护意见，而是作出涉案赌资高达457万元的裁判结果。

再如，温州市洞头区人民法院（2020）浙0305刑初2号判决中，辩护人提出：“公诉机关依据赌客账户同涉案收取赌资账户之间的进出金额的累加额认定为赌资金额，该种累加存在重复计算，转出部分即提现部分可能存在着赌客不再赌博将投注额转出的可能，故应以赌客最初投入额作为赌资数额，也有司法解释及案例为据，且对交易关闭、同一记录等部分流水应予以扣除”。然而本案中法院依然判处被告人有期徒刑三年十个月。

由此可见，赌资计算本身是一项繁杂的工作，司法机关一般采取流水中的“最高值”而非精准计算，这似乎意味着辩护工作存在较大的生存空间，但是从上述两个案例来看，也似乎并非轻易之举。

（二）情节严重的量刑问题

网络赌博中赌资动辄几百上千万，如果未能采取正确的观点和态度，极易造成罪刑不均衡的后果。换言之，对本罪的量刑如果存在其他相关从轻处理的情节，应当尽可能判处较低刑罚，理由在于网络赌博犯罪涉及的金额可能随时远远超出过往案件的犯罪数额，若一开始的处罚过于严重，对新生案件的处罚则难以做到罪刑均衡，简言之，要对当下案件的裁判“留有余地”。正因如此，即使对于情节严重的被告人，依然有争取判处缓刑的余地，例如，天台县人民法院（2020）浙1023刑初70号判决书显示：被告人陆丽蓉以营利为目的，利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人有自首情节，依法可以减轻处罚，其能自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，另其已主动上缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性等因素，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。

六、辩护要点总结

（一）定性之辩

如前所述，开设赌场行为与赌博行为存在质的区别。行为人被指控为开设赌场行为的，可以从行为人是否存在管理、支配赌场行为等方面对其行为性质进行辩护，在一些提供支付结算的案件中，还可以从其究竟为“庄家立场”还是“赌客立场”抑或者“中间立场”进行辩护。本文认为，尽管该种辩护方案在现实中难以起到改变行为定性的效果，但或许可以以此影响量刑。

（二）数额之辩

赌资的数量与行为人获利之多少决定了开设赌场罪是否适用三年以上有期徒刑，因此数额之辩是辩护重点。首先，对于以“点”计算实际赌资的，应当避免司法机关的重复计算；其次，对于通过审查接收、流转赌资的银行账户认定赌资的，应当争取能够排除其中合法收入部分的数额；最后，对于利益获取者的行为人，应当争取将抽头渔利性质辩护成其他利益性质。

（三）作用之辩

本文认为，作用之辩不仅包括主从犯之辩，还包括同为从犯之间作用大小差异之辩。上文提及了本罪三种主从犯关系，其中的第二种关系在实践中最为重要，即应当将辩护重心放在被指控的几名被告人之间行为作用大小的区分，具体则从参与程度、介入时间、所处地位、获利多少、获利方式以及起到作用等方面进行。

（四）其他量刑从轻的辩护

如果案件本身并不复杂证据也比较充分且行为人认罪的，则应当从自首、立功、退还违法所得、认罪认罚、主观恶性以及社会危害后果等方面进行罪轻辩护。